商標審查具有個案，相信商標代理注冊人、律師在工作中，經(jīng)常會有這樣的疑問，為什么相同的商標，在不同的類別，前提條件相同的情況下，會出現(xiàn)不同的審查結果，還能經(jīng)常在各式裁定、判決中看到這樣的表述。

商標審查是個案審查原則，但筆者認為個案審查原則并不是毫無根據(jù)、毫無原則的審查，在幾乎無差別的同類案件中，個案審查原則應做到同案同判、一致、統(tǒng)一的標準?；诖耍P者試圖對個案審查原則進行思考與剖析。

以上是指商標審查中的個案審查原則。近日，筆者遇到的一個案件與個案審查原則有關。具體案情是，某公司在第6、9、11三個類別分別申請了“愛家就選歐斯寶”商標，商標局分別下發(fā)商標駁回通知書。其中，第6類是部分駁回，駁回原因是和在先商標相同或近似，第9、11類是全部駁回，駁回原因是“愛家就選歐斯寶”是廣告用語，缺乏商標應有的顯著性和識別作用，依據(jù)《商標法》第十一條第一款第(3)項駁回。

筆者對上述駁回理由存有疑惑，眾所周知，《商標法》第十一條第一款第(3)項規(guī)定的是：其他缺乏顯著特征的。是關于商標不得注冊的絕對事由，申請注冊的商標只要屬于該款規(guī)定的情形，就不允許進行注冊，該條款的適用標準應當是統(tǒng)一的。在上述案件中，筆者確信所申請商標的顯著性和所選的商品項目無關聯(lián)，因此，在前提條件相同的情況下，商標駁回的理由卻完全不同，筆者認為，既然“愛家就選歐斯寶”商標在第6類具有顯著性，那么在第9、11類應該同樣具有顯著性，第9、11類的駁回理由不能成立。

如開篇所提，商標審查是個案審查原則，但筆者認為個案審查原則并不是毫無根據(jù)、毫無原則的審查，在幾乎無差別的同類案件中，個案審查原則應做到同案同判、一致、統(tǒng)一的標準。基于此，筆者試圖對個案審查原則進行思考與剖析。

雖然個案審原則在商標審查中經(jīng)常用到，但并沒有明確的法律對個案審查原則進行規(guī)定，在2016年12月商標局、商評委共同發(fā)布的《商標審查及審理標準》中關于“類似商品或者服務審理標準”內容中指出：《類似商品和服務區(qū)分表》是我國商標主管部門以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，總結多年的類似商品或者服務劃分的實踐經(jīng)驗制定并對外公布的。

為穩(wěn)定商標注冊秩序、提高審理效率、統(tǒng)一審理標準。商標局、商標評審委員會在審理案件時原則上應當參照《類似商品和服務區(qū)分表》。但由于商品和服務項目在不斷更新、發(fā)展，市場交易的狀況也不斷變化以及商標案件的個案差異，類似商品或者服務的判定也會隨之調整。

在商標駁回復審、異議、不予注冊復審、無效宣告、無效宣告復審、撤銷、撤銷復審案件審理中，涉及商品或者服務類似與否判定問題的，以本標準為原則進行個案判定。

以上規(guī)定指的是在“類似商品或者服務判定中”的個案審查，實際上，個案審查原則不僅僅存在于商品或服務類似判斷中，還存在于商標相同近似的判斷中，以至于貫穿整個商標授權、確權行政和司法程序中。個案審查原則即對于特定的商標審查，應當依據(jù)案件的具體情況進行審理，作出不同的裁決，并使裁決保持一定的公平、公正，而其他商標的審查結論并不當然地對本案有直接的影響。

個案審查原則的長期普遍適用，必然有其相應的合理性，且在商標審查過程中起到十分重要的作用，完全相同的商標，在參考因素不同的情況下，可能會有不同的審查結論。個案審查原則就像一把尚方寶劍，高懸在申請人的頭頂，鮮有能夠推翻個案審查原則的案例。但是，近年來隨著商標授權、確權案件的增多，出現(xiàn)了越來越多的同案不同判的情形，尤其是在涉及商標注冊絕對事由的情況下，如果一味堅持個案審查原則，則會破壞行政機關行政行為的穩(wěn)定性，也會損害申請人對行政機關的信賴利益保護原則。

筆者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在絕大部分涉及商標注冊相對事由的商標案件中，個案審查原則很少有被推翻的，正可謂“任你巧舌百辯，我自巋然不動”。在“利捷公務航空”商標駁回復審行政訴訟中，北京知識產(chǎn)權法院一審和北京市高級人民法院二審判決中均指出：其他商標獲準注冊的情況與本案情況不同, 且其他商標是否獲準注冊與本案申請商標應否初步審定并不具有必然聯(lián)系,不是申請商標獲準注冊的當然依據(jù)。

 但也存在例外，譬如在廈門美圖網(wǎng)科技有限公司商標駁回復審行政訴訟一案中，北京知識產(chǎn)權法院在(2015)京知行初字第6061號判決中指出：商標注冊審查雖然為個案審查原則,但也應確保前后審查標準的一致性、連續(xù)性,否則就破壞了行政法上的信賴利益保護原則,導致商標申請人無所適從,且相同情況下的審查標準應保持一致。

本案中，原告同時在第38、42類服務項目上申請注冊的商標與本案訴爭商標標識相同,且在第38、42類服務項目上亦存在與本案引證商標相同標識的商標,但原告前述兩商標注冊申請已被核準注冊,而訴爭商標卻未被核準注冊,被告的審查標準明顯不統(tǒng)一，明顯違背了審查一致性原則，在同一申請人同時在不同類別服務項目上的注冊申請中出現(xiàn)不同的審查標準,對此，本院認為被告商標評審委員會的上述行為于法無據(jù)，本院亦予以糾正。

由此可見，在涉及相對事由的商標案件中，個案審查原則的適用需要以充分考慮案件事實情況為基礎，對案件進行仔細分析，根據(jù)查清的事實確定案件是否屬于相同或極為類似的案件，在確定案件確為相同或極為類似情形下，不宜在堅持個案審查原則，應保持案件審查結果的一致性，做到同案同判，否則，對申請人是極為不公的。

在涉及絕對事由的商標案件中，個案審查原則也是被引用較多，存在極大爭議。最高人民法院(下稱“最高院”)就蓋璞公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱“商評委”)行政裁決申訴一案做出的(2016)最高法行再7號行政判決書中指出：商標評審及司法審查程序雖然要考慮個案情況,但審查的基本依據(jù)均為商標法及其相關法律規(guī)定,亦不能以個案審查為由而忽視執(zhí)法標準的統(tǒng)一性問題。經(jīng)查明,蓋璞公司擁有的第7547927號“蓋璞內衣”商標的申請日與本案申請商標只相隔一天,指定使用商品完全相同,商標構成要素高度近似,差別僅在于其中一字的繁簡體不同。

在商標駁回復審程序中,商標評審委員會推翻了商標局關于第7547927號“蓋璞內衣”商標違反了商標法第十條第一款第(八)項規(guī)定的認定,對該商標在全部指定使用商品上的注冊申請予以核準。本案中,商標評審委員會將申請商標未予核準注冊的理由歸結為“個案審查原則”。

最高院認為,首先,如前所述,申請商標與第7547927號“蓋璞內衣”商標在指定使用商品及商標構成要素上高度近似,商標評審委員會并未在本案中向本院舉證證明申請商標相較于第7547927號“蓋璞內衣”商標具有必須予以特殊考量的個案因素。其次,商標評審委員會在本案中系適用商標法第十條第一款第(八)項規(guī)定對申請商標予以駁回,該條款是對申請商標是否有礙社會公序良俗的價值判斷。

相對于損害特定民事主體利益的禁止商標注冊的相對理由條款而言,絕對理由條款的個案衡量空間應當受到嚴格限制,對是否有害于社會公共利益和公共秩序進行判斷的裁量尺度更不應變動不居。據(jù)此,商標評審委員會對申請商標是否違反商標法第十條第一款第(八)項規(guī)定的審查結論有違審查標準一致性及同案同判的公平原則,損害了蓋璞公司作為行政相對人合理的期待利益,對此予以糾正。

同樣，在“美皮護”商標駁回復審行政訴訟中，北京知識產(chǎn)權法院在(2016)京73行初1454號判決中指出：雖然商標授權實行個案審查原則，但是《商標法》第十條第一款第(七)項屬于絕對禁止條款，在商標標識相同或高度近似的情形下，商標審查的個案性原則應當受到限制。原告提出的“美皮康”、“美皮貼”等商標均未違反《商標法》第十條第一款第(七)項的規(guī)定，且均已獲準注冊。本案申請商標與上述商標高度近似，遵循商標審查一致的原則，申請商標也應予以注冊。

由此可見，在商標授權、確權審查過程中，涉及絕對事由條款時,個案審查的原則應當受到一定限制。此時，在沒有其因素介入的情況下，對同類案件的審查，應當按照統(tǒng)一的標準進行并得出相一致的結論，這既是行政機關行政行為權威性的體現(xiàn)，也是對商標申請人合法權益的重要保障。

無疑，個案審理原則仍會繼續(xù)運用在商標審查過程中，它就像一把尚方寶劍，有著至高無上的威力，這種至高無上的威力背后是否存在審查機關裁判的隨意性值得思考。正如最高院在"蓋璞內衣"案中的表述，"絕對理由條款的個案衡量空間應當受到嚴格限制,對是否有害于社會公共利益和公共秩序進行判斷的裁量尺度更不應變動不居。"希望這句話所蘊含的司法精神會對類似案件有一定指導意義。

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