顯著性是指商標(biāo)所具有的標(biāo)示企業(yè)商品或服務(wù)出處，并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性。作為商標(biāo)保護(hù)的“靈魂”和商標(biāo)法正常運(yùn)行的“樞紐”，商標(biāo)顯著性一直都受到理論和實(shí)務(wù)界的特別關(guān)注。

　　什么是商標(biāo)顯著性

　　顯著性是商標(biāo)法上最為重要的概念，同時(shí)又是意義十分含混的術(shù)語。各種文獻(xiàn)在涉及顯著性問題時(shí)常常不加區(qū)分地混用不同的詞語，而同一詞語在不同語境下往往又可作不同的理解。

　　商標(biāo)顯著性的劃分

　　(1)構(gòu)成商標(biāo)的符號要素為自創(chuàng)無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現(xiàn)出的形態(tài)的，則屬于強(qiáng)商標(biāo)，例如使用在“冰箱”上的“海爾”商標(biāo)、使用在“彩色膠卷”上的“柯達(dá)KODAK”。商標(biāo)的固有顯著性不僅體現(xiàn)在其符號要素的內(nèi)容上，還體現(xiàn)在符號要素的表現(xiàn)形式上。以文字商標(biāo)為例，其固有顯著性不僅體現(xiàn)在字詞組合上，還體現(xiàn)在其表現(xiàn)形式上即含有一定設(shè)計(jì)成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體(含簽名)等。一般而言，商標(biāo)固有顯著性越強(qiáng)，獲得特殊保護(hù)的可能性越大。

　　(2)構(gòu)成商標(biāo)的符號要素為普通有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上常見圖形、或由自然界動物的常見形態(tài)的，則屬于弱商標(biāo)，例如使用在“葡萄酒”上“長城”商標(biāo)、使用在“酒”上的“草原”商標(biāo)。

　　(3)如果商標(biāo)由不具備顯著性的符號構(gòu)成則不成其為商標(biāo)，只是符號。

　　商標(biāo)顯著性的認(rèn)定方法

　　“商標(biāo)的顯著性一般是相對指定的商品和服務(wù)而言的，這一原則不言而喻。”判斷某一標(biāo)志是否具備顯著性不能抽象地進(jìn)行，而應(yīng)該考慮其擬附著之商品或服務(wù)。標(biāo)志所具有的觀念或含義與標(biāo)記對象即商品或服務(wù)不能有直接的相關(guān)性，或者只有很小的、間接的關(guān)聯(lián)。同時(shí)，判斷某一標(biāo)志是否具有顯著性的主體并非商標(biāo)局的審查員或法官，而是相關(guān)市場上的普通消費(fèi)者。普通消費(fèi)者在日常購物時(shí)將某一標(biāo)志認(rèn)同為商標(biāo)，該標(biāo)志就具備顯著性，普通消費(fèi)者通常將商標(biāo)標(biāo)志作為一個(gè)整體看待而不會審視標(biāo)志的細(xì)部，他或她擁有合理的相關(guān)知識并具備合理的謹(jǐn)慎程度，而且其注意程度將隨商品或者服務(wù)種類的不同而不同。作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，商標(biāo)制度完全取決于具體的市場，商標(biāo)使用的背景決定一切。

　　顯著性存在一個(gè)程度問題，凡是達(dá)到最低限度之顯著性要求即具備固有顯著性的標(biāo)記都可以注冊為商標(biāo)。事實(shí)上商標(biāo)顯著性的程度往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這一標(biāo)準(zhǔn)。因此，在一般情況下，只要某一標(biāo)志不存在明顯的瑕疵，顯著性是可以推定的。在實(shí)踐中，“商標(biāo)顯著性判斷的一般采用反證法，即排除某些不得作為商標(biāo)使用、不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志。”從立法上看，各國商標(biāo)法有關(guān)顯著性規(guī)定的大部分內(nèi)容都屬于禁止性條款，即直接將那些不合格的標(biāo)志排除在商標(biāo)保護(hù)之外。就學(xué)術(shù)研究而言，“顯著性商標(biāo)之構(gòu)成，既不易由正面予以明確界定，則由反面加以剖析，將更有助于商標(biāo)是否具備顯著性要件之認(rèn)定。”顯著性是動態(tài)的、可變的，本來不具有顯著性的標(biāo)記可能會因?yàn)殚L久的使用而具備了顯著性，反之，一個(gè)本來具備顯著性的標(biāo)記也會由于使用不當(dāng)喪失顯著性。這就涉及到獲得顯著性問題。

　　在實(shí)踐中，常常會產(chǎn)生這樣的誤解。認(rèn)為競爭者沒有使用的詞匯往往具有顯著性.而競爭企業(yè)頻頻使用的詞則不可能具有顯著性。但實(shí)際情形卻并非如此。首先，競爭者并未使用某一詞匯的事實(shí)并不影響該詞匯的描述或顯著屬性。競爭企業(yè)并未使用某一詞匯的事實(shí)只與判斷該詞是否屬于通用名稱相關(guān)。但對于固有顯著性的判斷則不產(chǎn)生任何影響。其次，競爭企業(yè)也在使用某個(gè)詞的事實(shí)并不足以推翻其顯著性。

　　總之，某一商標(biāo)是否具備顯著性，應(yīng)該根據(jù)個(gè)案具體情形進(jìn)行判斷，并無放之四海而皆準(zhǔn)的鐵則。

　　商標(biāo)顯著性之強(qiáng)弱及其區(qū)分意義

商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的區(qū)分理論源自美國。該理論根據(jù)商標(biāo)固有顯著性(識別性)的不同，將商標(biāo)做強(qiáng)商標(biāo)和弱商標(biāo)的區(qū)分，只有強(qiáng)商標(biāo)才能獲得聯(lián)邦注冊，即只有商標(biāo)本身具有顯著性或者商標(biāo)所有人證明其商標(biāo)已取得第二含義，該商標(biāo)才可能獲得在主注冊簿上的注冊。強(qiáng)商標(biāo)包括三種即臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)和暗示性商標(biāo)。以文字商標(biāo)為例，所謂臆造性商標(biāo)，是指構(gòu)成商標(biāo)的單詞或者字母組合在詞典上沒有任何含義。

我國《商標(biāo)法》沒有區(qū)分商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱，但在行政規(guī)章中出現(xiàn)了“商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性”的表述[見已廢止的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第11條],“獨(dú)創(chuàng)性”作為法律詞匯本是著作權(quán)法對作品的要求，即受著作權(quán)法保護(hù)的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性。“顯著性”則是商標(biāo)法對一個(gè)標(biāo)記可以用作商標(biāo)注冊的要求，即申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別。因此，在商標(biāo)立法采用“商標(biāo)的顯著性”的表述更為妥當(dāng)，現(xiàn)行《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第11條已修正為“顯著性”。商標(biāo)的顯著性可以進(jìn)一步分為兩個(gè)層次，一是商標(biāo)標(biāo)記本身所固有的顯著性，即商標(biāo)文字、圖形或者圖文組合或者表現(xiàn)形式以及立體商標(biāo)構(gòu)造的顯著性。二是通過使用取得的顯著性，即因商標(biāo)知名度的提高使商標(biāo)顯著性獲得提升。“商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性”是指第一層含義上的商標(biāo)顯著性，有顯著性的商標(biāo)不一定具有獨(dú)創(chuàng)性。

　　商標(biāo)顯著性與創(chuàng)造性、獨(dú)創(chuàng)性比較

　　美國學(xué)者曾經(jīng)指出，“顯著性對于商標(biāo)，就好比新穎性之于專利、獨(dú)創(chuàng)性之于作品。”僅就強(qiáng)調(diào)商標(biāo)顯著性的重要意義而言，這一說法十分準(zhǔn)確。盡管如此，在專利授權(quán)條件中，真正有資格與商標(biāo)顯著性相提并論的并非新穎性而是創(chuàng)造性。新穎性只是要求專利技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)中所沒有的，創(chuàng)造性則更進(jìn)一步，要求其并非顯而易見。例如，《歐洲專利公約》就規(guī)定：“如果考慮到現(xiàn)有技術(shù)，一項(xiàng)發(fā)明對于本專業(yè)技術(shù)人員不是顯而易見的，應(yīng)認(rèn)為是具有創(chuàng)造性的發(fā)明。”版權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”則是指，作品系由作者獨(dú)立完成而不是對其他任何作品的復(fù)制。按照美國法院的解釋，獨(dú)立完成是指“作品包含了某種獨(dú)特的東西，即使在筆跡中它也能夠表現(xiàn)出其獨(dú)特之處。而一件極低水平的藝術(shù)品中也存在某種不可約減的東西，這就是獨(dú)立完成。”也就是說，作品必須具備最低限度的創(chuàng)造性。盡管由于歷史文化或技術(shù)發(fā)展水平的差異，各國法律對創(chuàng)造性或獨(dú)創(chuàng)性的具體要求存在或大或小的區(qū)別，但就創(chuàng)造性或獨(dú)創(chuàng)性作為專利授權(quán)或版權(quán)保護(hù)之前提條件而言，世界各國則基本保持一致。

　　創(chuàng)造性或獨(dú)創(chuàng)性是對專利技術(shù)或作品本身的要求，而正如上文所述，顯著性對商標(biāo)標(biāo)志并無實(shí)質(zhì)性要求。我國中國臺灣地區(qū)“行政法院”曾多次對“特別顯著”即顯著性進(jìn)行解釋，對于我們正確理解顯著性或許不無借鑒意義：“所謂特別顯著，系指商標(biāo)本身具有特殊性，并指可與他人商品之商標(biāo)有所不同者而言。”“特別云者，系指商標(biāo)本身具有特別性而言;顯著云者，系指得以與他人之商品辨別者而言。”“所謂‘特別’系指商標(biāo)本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費(fèi)者之注意而言;所謂‘顯著’，系指依一般生活經(jīng)驗(yàn)加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關(guān)系，足資借以與他人商品相區(qū)別，亦即有商品商標(biāo)識別適應(yīng)性者而言。”以上各種解釋只是要求商標(biāo)“具有特殊性”、“與他人商標(biāo)有所不同”、“能夠引起消費(fèi)者注意”，實(shí)際上沒有設(shè)置任何門檻。當(dāng)然，在實(shí)踐中，簡潔醒目、便于記憶有利于提高商標(biāo)的顯著性，這些特性有助于對該品牌感到滿意的顧客重復(fù)購買。盡管如此，平淡無奇、缺乏獨(dú)創(chuàng)性或想象力并不構(gòu)成商標(biāo)缺乏顯著性的證據(jù)。

　　固有顯著性與獲得顯著性

　　固有顯著性與獲得顯著性是傳統(tǒng)理論中最重要的概念，但最近有學(xué)者明確指出：“固有顯著性與獲得顯著性概念帶來的困惑多于其解決的問題。”這一論斷或許不無偏頗之處，但也絕非空穴來風(fēng)，在此先作簡要分析，詳細(xì)探討有待另文。

　　按照宜于獲得商標(biāo)保護(hù)的適格程度，傳統(tǒng)理論將各種標(biāo)志分為五種類型：(1)通用名稱、(2)描述性詞匯、(3)暗示性詞匯、(4)隨意詞匯和(5)臆造詞匯。其中，暗示性、隨意和臆造詞匯均具備固有顯著性，而描述性詞匯和通用名稱則由于與所標(biāo)示商品之間過強(qiáng)的關(guān)聯(lián)。不具備固有顯著性。所謂具備固有顯著性是指商標(biāo)標(biāo)志不能被合理地理解為是對其所附著產(chǎn)品的描述或裝飾，消費(fèi)者會自動將這種標(biāo)志視為產(chǎn)品出處的表征，因而，可以直接注冊為商標(biāo)，如海爾冰箱、蘋果電腦和健力寶飲料就分別屬于臆造、隨意和暗示商標(biāo);而對產(chǎn)品的性質(zhì)、產(chǎn)地、成分等進(jìn)行直接描述或者可被合理地視為產(chǎn)品裝飾的標(biāo)志則不具備顯著性，不得注冊為商標(biāo)。其中，描述性或裝飾性標(biāo)志經(jīng)過長期使用如果被消費(fèi)者認(rèn)可，產(chǎn)生了標(biāo)示產(chǎn)品出處的第二含義或者次要含義，則獲得了商標(biāo)法所要求的顯著性，傳統(tǒng)理論又稱獲得顯著性為“顯著性的擬制”。

　　事實(shí)上，“從現(xiàn)代語言學(xué)的視角來看，任何含義對于詞語而言都不可能是‘固有的’，詞語的意義只能是社會交往的產(chǎn)物。”商標(biāo)作為一種商品語言，也不例外。沒有天生的商標(biāo)，即便是具備固有顯著性的標(biāo)志在注冊或使用之初，也不可能立即自動被消費(fèi)者認(rèn)同為商標(biāo)。商標(biāo)的顯著性只有通過商品行銷于市或憑借廣告宣傳等手段才能真正獲得。從這個(gè)意義上講，商標(biāo)不可能天生就具備顯著性，顯著性只可能是后天獲得的。

　　同時(shí)，必須注意到，固有顯著性只是從否定或者消極方面描述了標(biāo)志與其標(biāo)示對象之間的關(guān)系，從邏輯上講，下定義不能采取否定的方式。事實(shí)上，某一標(biāo)志與特定商品或服務(wù)之間沒有關(guān)聯(lián)或者關(guān)聯(lián)較弱，并非該標(biāo)志發(fā)揮標(biāo)示與區(qū)分作用的充分條件，甚至連必要條件也不是，因?yàn)楸静痪邆涔逃酗@著性的描述性詞匯在獲得“第二含義”后也可以發(fā)揮標(biāo)示與區(qū)別的作用。因此，所謂固有顯著性至多只能算是商標(biāo)獲得顯著性的有利條件，獲得顯著性才是真正的顯著性，而不是什么擬制，對商標(biāo)強(qiáng)度起決定作用的正是獲得顯著性。

　　對于上述觀點(diǎn)，國外法律文獻(xiàn)也多有論述，美國反不正當(dāng)競爭法重述就強(qiáng)調(diào)指出：商標(biāo)固有顯著性的高低“對商標(biāo)強(qiáng)度而言并不是決定性的，因?yàn)椋虡?biāo)強(qiáng)度最終還是取決于潛在消費(fèi)者將該標(biāo)志與特定出處聯(lián)系的程度。”一些司法意見也表現(xiàn)出類似傾向：“盡管從技術(shù)上講，J BJ是一個(gè)強(qiáng)商標(biāo)，但在商業(yè)實(shí)踐中，它卻不過是一個(gè)弱商標(biāo)，這是由于消費(fèi)者實(shí)際上幾乎沒有意識到這一商標(biāo)。”“有關(guān)某一商標(biāo)具備固有顯著性的裁決并不能保證該商標(biāo)是一個(gè)強(qiáng)商標(biāo)，因?yàn)楣逃酗@著性并不能保證該商標(biāo)在市場上具有很強(qiáng)的顯著性。”這就說明，固有顯著性對商標(biāo)實(shí)際所具備的顯著性的影響微乎其微。

　　實(shí)際顯著性與潛在顯著性

　　在商標(biāo)保護(hù)的實(shí)踐中，顯著性不可能像算術(shù)一樣嚴(yán)格量化。“某一標(biāo)志在什么時(shí)候具有強(qiáng)的顯著性，不可能作出一般的描述，比方說，通過設(shè)定一個(gè)百分比，當(dāng)視某一標(biāo)志為商標(biāo)的消費(fèi)者達(dá)到該百分比時(shí)，該標(biāo)志就具備了顯著性。”很明顯，如果市場上所有的消費(fèi)者都意識到某個(gè)商標(biāo)所標(biāo)示的是相關(guān)產(chǎn)品的制造者或服務(wù)的提供者，則該商標(biāo)是強(qiáng)商標(biāo)，相反，如果沒有人認(rèn)為該標(biāo)志具有上述功能，則它根本不具備顯著性。

　　盡管如此，在現(xiàn)實(shí)中并不存在可以量化為具體百分比的分界點(diǎn)，低于這一分界點(diǎn)，本來具有顯著性的商標(biāo)就不復(fù)具有顯著性。對于那些人們平常很少購買而且使用壽命長的商品或者服務(wù)，一般消費(fèi)者只是偶爾光顧這類市場，在有此需要之前，人們根本不會關(guān)注該類商品或服務(wù)。而另外一些品牌的商品或服務(wù)則對整個(gè)社會都有很大影響，即便是那些根本沒有購買需求的人也對其充分關(guān)注。因此，即使要確定一個(gè)量化的分界點(diǎn)，分界點(diǎn)的具體百分比也應(yīng)該因商品或服務(wù)種類而異，這就使得這種量化不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

　　因此，試圖對顯著性進(jìn)行量化混淆了兩個(gè)概念：其一，社會公眾對某一商標(biāo)的實(shí)際認(rèn)可度;其二，某一商標(biāo)在相關(guān)市場上標(biāo)示產(chǎn)品或服務(wù)來源的能力。對某一商標(biāo)的實(shí)際認(rèn)可度常?？梢酝ㄟ^市場調(diào)查量化，而商標(biāo)標(biāo)示商品或服務(wù)來源的能力則難以量化，因?yàn)樗瑫r(shí)包含了實(shí)際和潛在的標(biāo)示能力。因此，實(shí)際的認(rèn)可度并非衡量某一標(biāo)志區(qū)分產(chǎn)品能力的尺度。

　　可見，顯著性又可以分為實(shí)際顯著性與潛在顯著性。對此我國學(xué)者也有論述：“商標(biāo)的區(qū)別性或識別性，也就是能夠起到區(qū)別作用的特性，這種區(qū)別作用應(yīng)該僅僅理解為一種可能，并不一定需要現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際具備。”實(shí)際顯著性很低的商標(biāo)卻可能有著很高的潛在顯著性，實(shí)際顯著性往往代表著商標(biāo)實(shí)際的市場認(rèn)可度，潛在顯著性則不過是被認(rèn)可的可能性。這樣一來，潛在顯著性似乎等同于固有顯著性，實(shí)際顯著性則仿佛對應(yīng)于獲得顯著性。實(shí)際上卻并不盡然，固有顯著性很低的商標(biāo)如CocaCola和Microsoft這些本來具有描述性的標(biāo)志也可以成為強(qiáng)商標(biāo)，因而具有很高的潛在顯著性，事實(shí)上也擁有了很高的實(shí)際顯著性。潛在顯著性能否充分實(shí)現(xiàn)，主要取決于商標(biāo)所有人市場營銷能力和強(qiáng)度，而與商標(biāo)標(biāo)志本身的屬性關(guān)系不大。這樣看來，企業(yè)最初對商標(biāo)的選擇和設(shè)計(jì)并不如人們所想象的那樣重要。當(dāng)然，實(shí)際顯著性與獲得顯著性之間則確乎可以劃等號。

　　商標(biāo)顯著性的審查

　　申請人在申請注冊商標(biāo)時(shí)，所提交的商標(biāo)圖樣是否具有顯著性特征是最重要的審查內(nèi)容之一，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)志不授予商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)的顯著性特征，通常是指商標(biāo)為實(shí)現(xiàn)其功能所應(yīng)當(dāng)具備的，足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。

　　以“純綿”與“雅儒”兩個(gè)商標(biāo)為例，兩者都申請注冊在服裝商品中。我們可以發(fā)現(xiàn)，“雅儒”商標(biāo)易于在商標(biāo)與商品提供者之間建立唯一的聯(lián)系，適合做為商標(biāo)以便于消費(fèi)者區(qū)分商品的來源，所以我們說這個(gè)商標(biāo)具有商標(biāo)的顯著性特征。

　　而“純綿”商標(biāo)，由于在服裝行業(yè)中，純棉是服裝面料的主要原料，又是服裝廠商在對產(chǎn)品的營銷宣傳中經(jīng)常使用的字眼，其含義泛指某一種材料，而無法實(shí)現(xiàn)有針對性的指向某一個(gè)廠商，加之“純綿”與“純棉”從字型和讀音的角度觀察極為近似。所以類似于“純綿”這樣的商標(biāo)，就不具有商標(biāo)的顯著特征。

　　通常，我們在考察一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著特征時(shí)，主要會考慮以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

　　1、構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)志本身的各要素(包括含義、呼叫和外觀構(gòu)成等)，如過于簡單的線條或圖形，過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或這個(gè)要素過于復(fù)雜的組合等情況，都不適合作為區(qū)分商品來源的標(biāo)志。過于復(fù)雜的標(biāo)志與過于簡單的標(biāo)志一樣都不便于識別和呼叫。

　　2、商標(biāo)指定使用的商品，比如，將蘋果電腦的標(biāo)志做在水果行業(yè)，簡單的講，賣蘋果的商戶以蘋果的外形標(biāo)志作為其商標(biāo)?；蚴切暌云ば耐庑巫鳛槠渖虡?biāo)，顯然是無法起到區(qū)分商品來源的作用，也不便于在消費(fèi)群體中將這些特定的商戶與其他同業(yè)者進(jìn)行區(qū)分。

　　3、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣是在考量一個(gè)標(biāo)志是否具有顯著性時(shí)非常重要的因素。商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)提供者的標(biāo)志，其識別的主體就是特定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾。也可以說，我們在觀察一個(gè)標(biāo)志是否具備顯著特征時(shí)應(yīng)當(dāng)站在其相關(guān)公眾或此領(lǐng)域的消費(fèi)者的角度。比如：對于大型醫(yī)療器械商標(biāo)的審查應(yīng)當(dāng)站在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的視角，而不是患者的角度;對于嬰童用品商標(biāo)的審查應(yīng)當(dāng)站在成年人的角度，而不是兒童;對于香煙外包裝封拉線商標(biāo)的審查應(yīng)當(dāng)站在煙廠的角度，而不是煙民。

　　4、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況，這一點(diǎn)主要是考慮到有一些商標(biāo)，從標(biāo)志本身來看，符合注冊商標(biāo)的所有要求，甚至曾經(jīng)被核準(zhǔn)注冊，或一度被評為馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)，但是由于不當(dāng)使用和保護(hù)不利，以致于其這些商標(biāo)在行業(yè)內(nèi)，喪失了顯著特征。當(dāng)這些標(biāo)志由于淪為行為通用詞，從而喪失商標(biāo)顯著特征，也就不再適合作為注冊商標(biāo)予以保護(hù)了，這也從一個(gè)側(cè)面反應(yīng)出知名商標(biāo)保護(hù)的重要性。

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