北京快幫知識產權有限公司 　　 　　2005年8月25日，《北京日報》刊登一篇關于妙士“新鮮屋”商標的新聞。大致內容是說，北京妙士乳業(yè)公司（以下簡稱妙士公司）訴國家商標評審委員會（以下簡稱商評委）行政裁決一案一審敗訴。北京市第一中級人民法院（以下簡稱一中院）判決，妙士公司不得繼續(xù)使用“新鮮屋”商標。近日，筆者看到一中院關于此案的行政判決書。在仔細閱讀該份行政判決書后，認為一中院應撤銷商評委的裁定而不是維持。理由如下： 　　一、法院查明的案件事實 　　屋頂型包裝紙盒是美國（美商）國際紙業(yè)公司研發(fā)的產品。在我國臺灣地區(qū)，該公司于1986年8月16日在紙箱、紙盒、紙袋商品上注冊了“新鮮屋”文字商標；1991年其又注冊了“巧鮮屋”商標，指定使用的商品為各種箱、盒、瓶、袋、罐、桶、缸、籃、信箱、置物籃，其中“鮮”、“屋”兩個字的字體、表現形式與爭議商標基本相同。上海中包國際紙業(yè)有限公司（1994年由美國國際紙業(yè)公司與中國包裝總公司合資成立，2001年變更為美國國際紙業(yè)公司的獨資公司，即本案第三人）于1995年6月14日申請注冊“新鮮屋”、“巧鮮屋”商標，于1997年2月21日核準注冊，指定使用的商品為第16類紙盒、紙板盒，2002年8月22日注冊人名義變更為第三人。 　　1996年9月18日，康達公司申請注冊本案爭議商標，爭議商標與第三人注冊的“新鮮屋”商標文字構成相同，字體、表現形式近似，其指定使用的商品為第29類的水果罐頭、水果片、干蔬菜、牛奶飲料（以奶為主）、食品用膠，于1997年9月14日核準注冊。該商標于1999年4月28日核準轉讓給保定妙士生物工程食品有限公司，于2002年5月29日核準轉讓給妙士公司。 　　二、法院認定案件事實的證據 　　法院認定案件事實的證據主要有：美國《讀者文摘》1987年6月號（中文版）刊登了一篇題為《世界林產業(yè)巨人——國際紙業(yè)公司》的廣告，對第三人關聯(lián)企業(yè)進行了介紹，其中有一句宣傳短語“新鮮屋紙盒包裝，給牛乳作好的家”，其中“新鮮屋”三個字的字體、表現形式與爭議商標基本相同。 　　1995年8月11日，第三人的關聯(lián)企業(yè)臺灣國際紙業(yè)股份有限公司與保定威龍化工制品有限公司簽訂了銷售屋頂型紙盒灌裝機的合同。 　　1996年8月8日，《新聞報》上刊登《世界紙業(yè)巨頭投資浦東》一文，對第三人及其關聯(lián)企業(yè)的“新鮮屋”商標進行了宣傳。 　　1996年9月13日，《上海老年報》刊登《新鮮屋開拓飲品包裝新市場》一文，對第三人以“新鮮屋”為商標的屋頂型紙盒產品進行了介紹。 　　三、法院認定事實的法律依據 　　作為法院認定案件事實的依據：《商標法》第三十一條規(guī)定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。 筆者在這里圍繞上述證據，來分析其所證明的事實，是否符合《商標法》第三十一條所需要的構成要件。 證據一：關于1987年美國中文版《讀者文摘》 該份證據形成的時間為1987年6月，形成地為美國，內容是介紹世界林產業(yè)巨人——國際紙業(yè)公司。其中，“新鮮屋”三字出現在宣傳短語——“新鮮屋紙盒包裝，給牛乳作好的家”。 　　“他人已經使用并有一定影響的商標”是《商標法》第三十一條的構成要件之一。如何理解“已經使用的商標”“一定影響的商標”，對本案至關重要。 　　2002年9月15日生效的《商標法實施條例》第三條明確規(guī)定： 　　商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。商標的使用是指商標權利人在商業(yè)活動中實際使用其標識，向消費者來表明商品的來源。其中，“使用”應為實際使用?！吧虡恕笔窃谏虡I(yè)活動中，能夠起到區(qū)別商品來源的功能并實際使用于商品的標志。美國中文版的《讀者文摘》報道屬于非廣告宣傳，并未將“新鮮屋”商標用于“紙盒、紙板盒”，其宣傳報道行為不能視為商標的使用。同時，由于商標保護的地域性，以及我國《商標法》的基本原則，應當將商標在先使用的范圍限定于我國大陸地區(qū)?！耙呀浭褂玫纳虡恕?是指在中國大陸地區(qū)，他人在生產經營活動中實際使用過的商標。證據一不符合上述條件，不能成為認定案件事實的依據。 　　證據二、三：關于《新聞報》、《上海老年報》報道 　　如上述分析，《新聞報》上刊登《世界紙業(yè)巨頭投資浦東》及《上海老年報》上刊登《新鮮屋開拓飲品包裝新市場》新聞報道，不能視為第三人將“新鮮屋”商標在商業(yè)活動中的使用。那么，能否證明“新鮮屋”商標具有一定影響呢？法律上，并沒有對“一定影響的商標”概念作出解釋。對其的理解，應借鑒馳名商標的概念。2003年6月1日生效的《馳名商標認定和保護的規(guī)定》第二條規(guī)定：馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標?！耙欢ㄓ绊懙纳虡恕笔侵冈谥袊鵀橄嚓P公眾知曉并享有一定聲譽，尚未達到馳名高度的商標。我國《商標法》第十四條對認定馳名商標的條件有明確的規(guī)定。如相關公眾中的知名度、使用時間、宣傳范圍等等。由此可見，要想認定具有“一定影響的商標”，需要一系列的證據來證明。如相關公眾中的知名度、使用時間、宣傳范圍等等。僅僅依據這兩份證據來證明，第三人的“新鮮屋”商標具有的一定影響，顯然是不夠的。只能得出這樣的結論：康達公司于1996年9月18日申請注冊爭議商標時，第三人的“新鮮屋”商標尚未具有的一定影響。 　　證據四：關于銷售屋頂型紙盒灌裝機的合同 　　“以不正當手段搶先注冊”是我國《商標法》第三十一條另一構成要件。該條后半段明確禁止不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。立法的目的是維護誠實信用原則，制止不正當競爭行為。所謂不正當手段搶先注冊，主要是指使用了違反誠實信用原則的方式申請注冊商標，即申請人具有企圖竊取他們商標的主觀惡意。只要商標申請人主觀上存在這種惡意，其申請注冊商標的行為就可以認定為不正當。其構成要件至少有兩個：1、明知或者應知他人在先使用并有有一定影響的商標；2、商標注冊后，注冊人利用該商標的影響，向第三人轉讓或實施許可，謀取利益。 　　在本案中，第三人述稱康達公司為一家專門生產滅蚊蟲制劑的企業(yè)。由此看出，康達公司與第三人為不同地區(qū)、經營范圍不同的企業(yè)，二者沒有發(fā)生任何商業(yè)往來。因此，不能認定康達公司主觀上對“新鮮屋”商標的“明知”。 　　那么，能否推定康達公司對“新鮮屋”商標的“應知”呢？ 　　我們先來分析這份銷售合同的內容：首先，從銷售合同的主體來看，合同雙方主體為臺灣國際紙業(yè)股份有限公司與保定威龍化工制品有限公司。即不是本案的第三人也不是康達公司。其次，從銷售合同的內容來看，其標的物為長青牌紙盒灌裝機、備用零件、烙印機。整個合同沒有出現“新鮮屋”商標的字樣。 　　另外，從證據的角度來說，這是一份孤證，沒有其它證據與之相佐證。如合同履行的證據、投產的證據等等。不能形成一個完整的證據鏈，來證明本案的事實。即標有“新鮮屋”商標的紙盒，在河北地區(qū)的商業(yè)活動中實際使用。 　　綜上，我們不能推定出康達公司主觀上，對“新鮮屋”商標的“應知”。同時，康達公司并未通過轉讓爭議商標的行為，謀取利益。康達公司申請注冊爭議商標，主觀即非“明知”也非“應知” “新鮮屋”商標。因此，不能認定康達公司主觀上具有惡意，其注冊行為不屬于不正當手段搶先注冊。 　　另外，該份行政判決書的裁判理由部分認為：爭議商標指定使用的商品與第三人及其關聯(lián)企業(yè)的“新鮮屋”商標使用的商品具有一定的關聯(lián)性，容易使消費者產生混淆誤認，有悖于商標區(qū)別商品來源的本質屬性。筆者不認同法院的這種看法。首先，這里涉及到一個商標關聯(lián)性的問題。所謂商標的關聯(lián)性，是指當事人雙方商標使用商品或服務在功能、用途、銷售渠道和消費群體等方面的相關性。如電梯與電梯維修、車輛與車輛修理等可以視為具有關聯(lián)性。又比如03類的肥皂與21類的肥皂碟，二者使用的功能、使用方式緊密聯(lián)系。如果在肥皂與肥皂碟上使用相同或近似商標，會造成商標的關連性。其次，我國《商標法》第五十一條明確規(guī)定：注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。 　　因此，第三人享有的注冊號為948430的“新鮮屋”注冊商標與康達公司爭議商標在使用方式上是否具有關聯(lián)性，應看其核定使用的商品是否具有相關性。第三人注冊商標核定使用的商品為：紙盒、紙板盒?？颠_公司爭議商標核定使用的商品為：水果罐頭、水果片、干蔬菜、牛奶飲料（以奶為主）、食品用膠。參考《類似商品和服務區(qū)分表》，紙盒、紙板盒屬于第16類，牛奶飲料（以奶為主）等屬于第29類，完全是不相同的商品。另外，從商品的功能、用途、銷售渠道和消費群體來看，這兩種商品也不具有相關性。第三人注冊商標與康達公司的爭議商標在使用方式上，不具有一定的關聯(lián)性。（消費者混淆誤認，是由于第三人對“新鮮屋”商標使用方式不規(guī)范造成的。筆者在這里不做過多分析。） 　　筆者認為，第三人上述證據組合在一起，不能形成一個完整的證明體系，來證明本案所需要的法律事實。不符合《商標法》第三十一條所需要的構成要件。即康達公司申請注冊爭議商標時，第三人的“新鮮屋”商標未在商業(yè)活動實際使用并不具有一定的影響。康達公司注冊行為未違反誠實信用原則?？颠_公司在與“紙盒、紙板盒”不同的商品上，申請注冊“新鮮屋”商標的行為，應當受到法律的保護。令筆者欣慰的是，在北京市高級人民法院審理的另一起行政訴訟案件的判決書中，印證了筆者的觀點。