北京快幫知識產(chǎn)權(quán)有限公司 邱 斌 　　連云港市工商局的梁宏安先生在今年早期刊登于《中華商標(biāo)》上的《“欣康”權(quán)利歸屬起糾紛》一文中，曾介紹了南方某有限公司（以下簡稱粵某司）與山東某有限公司（以下簡稱魯某司）就“欣康”二字的權(quán)利歸屬而糾紛迭起的情況，并對藥品商品名與商標(biāo)之沖突的解決方法進行了探討。在本文中，筆者擬以此商標(biāo)之相關(guān)案件為基礎(chǔ)，進一步對藥品商品名與商業(yè)標(biāo)識的沖突事實及其解決機制加以分析闡釋，以期拋磚引玉，為梳理和矯正在我國藥品名稱及藥品商標(biāo)管理工作中存在的相關(guān)問題留作參考。 　　一、“欣康”商標(biāo)評審案簡介 　　1．主要事實： 　　1993年11月23日，魯某司就英文名為“Isosorbide Mononitrate”（以下簡稱IM）片”的藥品向中華人民共和國衛(wèi)生部申請了以“欣康”為商品名的新藥證書及生產(chǎn)批件，并于1994年7月11日獲得批準(zhǔn)。 　　1994年7月27日，粵某司向國家商標(biāo)局提起了“欣康”商標(biāo)的注冊申請，并于1995年12月21日得以核準(zhǔn)注冊，核準(zhǔn)使用商品為“人用藥品”。 　　1999年11月3日，國家藥品監(jiān)督管理局藥管注[1999]335號文件中再次確認(rèn)了魯某司在IM注射液和IM緩釋片上對“欣康”商品名的使用權(quán)。 　　2004年10月期間，魯某司以“連續(xù)三年停止使用”為由向國家商標(biāo)局申請撤銷粵某司之“欣康”注冊商標(biāo)。2005年3月16日，國家商標(biāo)局做出“撤200401576號”決定，認(rèn)為粵某司提供的使用證據(jù)材料無效，對“欣康”注冊商標(biāo)予以撤銷。粵某司不服前述決定，已向商標(biāo)評審委員會提起復(fù)審申請。 　　2005年3月11日，魯某司又向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會提起了注冊商標(biāo)爭議裁定申請。 　　2．魯某司主要觀點： 　　魯某司申請“欣康”藥品商品名生產(chǎn)批件的時間先于粵某司申請商標(biāo)注冊之申請日，且依衛(wèi)生部《關(guān)于進一步加強藥品標(biāo)準(zhǔn)及名稱管理的通知》的規(guī)定，對于藥品商品名，需報衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后，方可向工商行政管理部門申請將其作為商標(biāo)注冊，因此，粵某司在尚未取得“新藥生產(chǎn)申請的批件”之前即向國家商標(biāo)局提起“欣康”商標(biāo)注冊申請并得以核準(zhǔn)的行為系“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”，依《商標(biāo)法》第四十一條之規(guī)定，應(yīng)予撤銷。 　　3．粵某司主要觀點： 　　粵某司取得“欣康”注冊商標(biāo)專用權(quán)的過程完全符合《商標(biāo)法》所規(guī)定之程序要求與實體條件，同時也擁有大量持續(xù)使用該商標(biāo)的事實證據(jù)，且衛(wèi)生部之部門規(guī)章對商標(biāo)注冊程序不具有法定約束力，國家商標(biāo)局依法核準(zhǔn)“欣康”商標(biāo)的行為亦并無不當(dāng)，該注冊商標(biāo)應(yīng)依法予以維持。 　　二、沖突焦點及源由 　　藥品作為商品具有特殊性。一方面，在市場經(jīng)濟環(huán)境中，藥品作為勞動創(chuàng)造的社會資源的一種，完全符合“商品”的定義和一般特性，受到市場規(guī)律的制約，也必然為包括《商標(biāo)法》在內(nèi)的一切規(guī)制商品生產(chǎn)、流通、消費的法律所調(diào)整；另一方面，藥品與普通商品亦存在顯著區(qū)別，其在經(jīng)濟性之外具有公益性，與廣大公眾的切身利益及社會公共利益密切相關(guān)，而且其生產(chǎn)往往需要更高的專業(yè)技術(shù)和科技水平，因此，需要專門的法律法規(guī)如《藥品管理法》等對其予以進一步規(guī)制。在此種情況下，不同法律法規(guī)就類似問題做出沖突性規(guī)定之情形的出現(xiàn)幾乎不可避免，藥品名稱管理與商業(yè)標(biāo)識管理的沖突摩擦即為典型的一例。 根據(jù)現(xiàn)實中藥品商品的實際狀況及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并參考之前學(xué)者對此問題的相關(guān)探討，筆者認(rèn)為，三個基本概念即藥品名稱、藥品商品名、藥品商標(biāo)之間的概念混亂與邊緣模糊，以及由此引發(fā)的相關(guān)權(quán)利無序化是藥品名稱管理制度與商業(yè)標(biāo)識管理制度沖突的最直觀表現(xiàn)。 　　關(guān)于“藥品名稱”的規(guī)定，參見如下法律法規(guī)：2001年12月1日施行的《中華人民共和國藥品管理法》第五十條規(guī)定：“列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱。已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用?！?由國家藥品監(jiān)督管理局頒發(fā)的并于2001年1月1日開始執(zhí)行的《藥品包裝、標(biāo)簽和說明書管理規(guī)定》（第23號令）中有如下解釋：“藥品的說明書應(yīng)列有以下內(nèi)容：藥品名稱（通用名、英文名、漢語拼音、化學(xué)名稱、分子式、分子量、結(jié)構(gòu)式(復(fù)方制劑、生物制品應(yīng)注明成分)）……；化學(xué)藥品……藥品名稱包括通用名、曾用名、商品名、英文名、漢語拼音、本品主要及其化學(xué)名稱、結(jié)構(gòu)式……；中藥藥品……藥品名稱包括品名、漢語拼音……”。 　　關(guān)于“藥品商品名”的規(guī)定，參見如下法律法規(guī)：1990年衛(wèi)生部下發(fā)的《關(guān)于進一步加強藥品標(biāo)準(zhǔn)及名稱管理的通知》（衛(wèi)藥發(fā)[90]第39號）第二點規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可以根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后，方可向工商行政管理部門申請將該商品名作為商標(biāo)注冊?！眹宜幤繁O(jiān)督管理局制訂的于2001年6月開始執(zhí)行的《藥品包裝、標(biāo)簽規(guī)范細則》（暫行）規(guī)定：“藥品商品名須經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)后方可在包裝、標(biāo)簽上使用。商品名不得與通用名連寫，應(yīng)分行。商品名經(jīng)商標(biāo)注冊后，仍須符合商品名管理的原則。通用名與商品名用字的比例不得小于1：2（指面積）。通用名字體大小應(yīng)一致，不加括號。未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)作為商品名使用的注冊商標(biāo)，可印刷在包裝標(biāo)簽的左上角或右上角，其字體不得大于通用名的用字?！?　　關(guān)于“藥品商標(biāo)”的規(guī)定，適用《中華人民共和國商標(biāo)法》及其實施條例，并相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，此不贅述。 　　在外觀表現(xiàn)形式上，依一般的商業(yè)慣例，前述之藥品名稱、藥品商品名、藥品商標(biāo)皆應(yīng)標(biāo)示于、亦在事實上標(biāo)示于藥品商品的產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品說明書等足以直接為相關(guān)公眾所認(rèn)知的外部載體上，且其都可以由、也往往都由中文或英文組成，在形式上即難以明確區(qū)分。更為重要的是，不同法律法規(guī)對前述三者的認(rèn)定程序與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異，而事實上三者在實際市場環(huán)境中的作用卻存在交叉，由此幾乎必然導(dǎo)致法律法規(guī)的沖突競合，并衍生出對公平與效率終極目標(biāo)的判斷與取舍問題。 　　沖突的主要表現(xiàn)形式有如下兩種： 　　1．藥品名稱與藥品商標(biāo)的沖突： 　　就法律規(guī)定本身而言，《藥品管理法》與《商標(biāo)法》就二者的規(guī)定是可以呼應(yīng)、調(diào)適的?！端幤饭芾矸ā返谖迨畻l明確：“列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱。已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用”；《商標(biāo)法》第十一條做出了相應(yīng)的規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：……（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；……（三）缺乏顯著特征的?！钡?，由于藥品名稱和藥品商標(biāo)的審核主體不同、審核標(biāo)準(zhǔn)不同、審核程序不同，導(dǎo)致了對相同或近似名稱的審核結(jié)果不同。如衛(wèi)生行政管理部門一般認(rèn)為：經(jīng)其批準(zhǔn)的正式藥品名稱就是本藥品的通用名稱，不能作為商標(biāo)注冊；而商標(biāo)局一般認(rèn)為，只要某種名稱系具有獨創(chuàng)性、顯著性，符合《商標(biāo)法》之商標(biāo)注冊條件，則不論其是否為藥品名稱，均應(yīng)得以注冊。因此，藥品名稱與藥品商標(biāo)的沖突系法律適用范疇的沖突，如“散利痛”、“21金維他”等名稱相繼出現(xiàn)過類似案例，有關(guān)學(xué)者也對其進行了深入分析，本文所涉“欣康”案并非此種情形，即不贅述。 　　2．藥品商品名與藥品商標(biāo)的沖突： 　　二者沖突主要表現(xiàn)在兩個方面。 　　首先，在作用上，商業(yè)標(biāo)識的根本性作用在于區(qū)別市場中不同商品的生產(chǎn)者和不同服務(wù)的提供者，禁止混淆和誤認(rèn)；而藥品商品名系在藥品通用名稱以外擬定的，其申報及審批生產(chǎn)批件的程序同樣具有唯一性，也就是說，若某個生產(chǎn)廠家就某藥品名稱向衛(wèi)生行政管理部門申請了某一藥品商品名的生產(chǎn)批件并得以核準(zhǔn)，其他企業(yè)即無法取得同一藥品商品名的生產(chǎn)批件，其后果在于，在市場上，標(biāo)示相同的藥品商品名的藥品商品的提供者必為相同的生產(chǎn)廠家，標(biāo)示不同的藥品商品名的藥品商品必來源于不同的生產(chǎn)廠家。在“欣康”評審案中，魯某司也明確提出由于“申請人已經(jīng)獲得了‘欣康’商品名的批準(zhǔn)，被申請人不可能再獲得‘欣康’的批準(zhǔn)”。由此筆者認(rèn)為，至少在很大程度上，藥品商品名事實上起到了藥品商標(biāo)相同或至少類似的作用，也就產(chǎn)生了功能上的重疊沖突。 　　同時，在程序上，依衛(wèi)生部下發(fā)的《關(guān)于進一步加強藥品標(biāo)準(zhǔn)及名稱管理的通知》的相關(guān)規(guī)定，藥品商品名必須報衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后，方可將其作為商標(biāo)注冊。而《商標(biāo)法》中顯然并無此項限制，并由第四條第一款規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。”這種程序上的差異直接導(dǎo)致了部分藥品商品名并非注冊商標(biāo)以及部分藥品注冊商標(biāo)未經(jīng)藥品商品名審批的現(xiàn)象，對于此類商品名或商標(biāo)應(yīng)如何判定其權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利歸屬，也就成了一個日益凸顯的問題。早些年深圳南方制藥廠與?？谥扑帍S就“三九胃泰”的商標(biāo)爭議，以及目前的“欣康”商標(biāo)評審案即是此類問題的典型代表。 　　綜上，“欣康”評審案反映的問題，并非兩家藥品生產(chǎn)廠家簡單的權(quán)利糾紛，也并非僅僅是藥品商品名與藥品商標(biāo)簡單的概念沖突，甚至并非僅僅是不同國家機關(guān)行政行為之間的抵觸，其在深層次上蘊含了法律法規(guī)的制訂與適用，民事權(quán)利的確立與歸屬等基礎(chǔ)性的法律問題。 　　三、沖突解決的可行性與合理性 　　沖突的解決涉及兩方面的問題，其一為在目前制度下解決沖突的現(xiàn)實可能性，其二為在未來制度下解決沖突的預(yù)期合理性。前者是指在現(xiàn)實的法律構(gòu)架和制度設(shè)定范圍之內(nèi)，是否可以解決前述沖突，以及其解決的后果為何者；后者是指在預(yù)期合理的法律構(gòu)架和制度設(shè)計的前提下，前述沖突應(yīng)當(dāng)如何解決，以及據(jù)此現(xiàn)有的法律與制度應(yīng)如何改進。下試分述之： 　　1．沖突解決的現(xiàn)實可能性 　　首先，藥品商標(biāo)對藥品商品名具有概念上的排斥性。一般認(rèn)為，商標(biāo)是生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品或者服務(wù)上采用的，區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形、顏色等要素或其組合構(gòu)成的，具有顯著特征的標(biāo)志。《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！辫b于此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“商標(biāo)”系一歸納性概念而非演繹型概念，系一事實化概念而非理論化概念。也就是說，任何可視性標(biāo)志，只要能夠起到區(qū)別商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者來源的作用，即應(yīng)視其為商標(biāo)，依法受《商標(biāo)法》的規(guī)制和調(diào)整。而如前已述及的，在目前的市場現(xiàn)實環(huán)境中，藥品商品名事實上已經(jīng)起到了商業(yè)標(biāo)識的作用，因此其自然應(yīng)為藥品商標(biāo)的概念所涵蓋，即使其在性質(zhì)和管理上具有一定的特殊性，仍不足以否定其應(yīng)受《商標(biāo)法》制約的事實。 　　同時，商標(biāo)注冊程序排斥藥品商品名的審批程序。《商標(biāo)法》第二條第一款規(guī)定：“國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊和管理的工作。”第二十七條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，凡符合本法有關(guān)規(guī)定的，由商標(biāo)局初步審定，予以公告?！钡谌畻l規(guī)定：“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告?！睋?jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，國家商標(biāo)局是在全國范圍內(nèi)主管商標(biāo)注冊和管理工作的唯一有權(quán)機關(guān)，國家商標(biāo)局依據(jù)并僅僅依據(jù)商標(biāo)法規(guī)定之條件與程序進行注冊商標(biāo)的審查和核準(zhǔn)工作。藥品商品名的審批程序無法，也不應(yīng)成為商標(biāo)注冊的前置程序，國家商標(biāo)局的商標(biāo)注冊工作亦不應(yīng)為該程序所制約。 　　最后，從根本上講，“藥品商品名”的相關(guān)規(guī)定，超越了法定權(quán)限。參見《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定：第七十一條第二款：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。”第七十九條：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡诎耸邨l：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照本法第八十八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；（二）下位法違反上位法規(guī)定的；……”《商標(biāo)法》系法律，而衛(wèi)生部下發(fā)的《關(guān)于進一步加強藥品標(biāo)準(zhǔn)及名稱管理的通知》（衛(wèi)藥發(fā)[90]第39號）屬部門規(guī)章。由于《商標(biāo)法》的規(guī)定中已涵蓋了對藥品商標(biāo)的規(guī)定，則依《立法法》的相關(guān)規(guī)定，衛(wèi)生部的部門規(guī)章僅享有對《商標(biāo)法》之相關(guān)規(guī)定再規(guī)定權(quán)，而不享有創(chuàng)設(shè)權(quán)，并不得與《商標(biāo)法》相抵觸。而事實上，《關(guān)于進一步加強藥品標(biāo)準(zhǔn)及名稱管理的通知》第二點之規(guī)定卻創(chuàng)設(shè)了藥品商標(biāo)注冊的前置程序，實質(zhì)上提高了藥品商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并擴大了衛(wèi)生部藥政管理局的主管權(quán)限。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，關(guān)于“藥品商品名”的相關(guān)規(guī)定并無法律依據(jù)，超越了法律規(guī)定的權(quán)限，對其適用并無形式上的合法性。 　　綜上，站在現(xiàn)有的法律制度基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，只要一商標(biāo)注冊申請符合《商標(biāo)法》的實體性條件，遵循了相關(guān)法定程序，同時又履行了使用的義務(wù)，國家商標(biāo)局予以核準(zhǔn)注冊的行為即不存在任何合法性和合理性的疑問。具體到“欣康”評審案上來看，在“欣康”商標(biāo)得以合法注冊并使用的前提下，魯某司藉衛(wèi)生部《通知》，引用《商標(biāo)法》第四十一條第一款之規(guī)定而提起的撤銷請求，并無法律依據(jù)。 　　2．沖突解決的預(yù)期合理性 　　筆者認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)有法律制度做出的沖突解決結(jié)論雖然在很大程度上削弱了衛(wèi)生行政管理部門在藥品名稱管理制度中的權(quán)限，但這一解決途徑仍然具有其明顯的合理性。此種合理性的判斷來源于一種假定即假如藥品商品名的相關(guān)規(guī)定得到法律認(rèn)可，將會帶來多種危害，其中包括： 　　a. 監(jiān)管混亂。對藥品商品名在實體和程序上的承認(rèn)將直接導(dǎo)致衛(wèi)生行政管理部門搶占了依法應(yīng)由工商行政管理部門享有的核準(zhǔn)注冊商標(biāo)的權(quán)力資源。而由于衛(wèi)生部門對藥品商品名的審批標(biāo)準(zhǔn)必然和商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)存在差異，《商標(biāo)法》的效力在及于藥品商標(biāo)時也就不可避免的出現(xiàn)了阻滯和消解。與此相應(yīng)的是，在藥品商標(biāo)管理環(huán)節(jié)中，也就必須貫徹衛(wèi)生部門和工商部門的兩套標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，這不但會影響行政執(zhí)法效率，也會使得社會相關(guān)公眾無所適從。 　　b. 權(quán)利沖突。如前已述及的，由于藥品商品名與藥品名稱、藥品商品名與藥品商標(biāo)在內(nèi)涵、外延以及功能作用上多存在相當(dāng)多的模糊區(qū)域，而三者形成權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)和程序又各不相同，那么假若對藥品商品名予以認(rèn)可，則幾乎難以避免如下情形即已被衛(wèi)生部門批準(zhǔn)的商品名被國家商標(biāo)局拒之門外，或者早已被國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)因事先未報衛(wèi)生部門批準(zhǔn)而被強行撤銷等，故此，會使相當(dāng)多的權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)，甚至不斷出現(xiàn)重大商標(biāo)爭議和訴訟案件。 　　c. 程序繁瑣?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（Trips）》第四十一條規(guī)定：“施行知識產(chǎn)權(quán)的程序應(yīng)是合理的和公平的。這些程序不應(yīng)過分復(fù)雜，也不應(yīng)收費過高或者包含不合理的時間限制或無保障的拖延?！睂λ幤飞唐访某姓J(rèn)將在很大程度上悖離此項規(guī)定。當(dāng)事人必須為同一事物輾轉(zhuǎn)于不同行政管理機關(guān)之間，繁瑣的手續(xù)、重復(fù)的勞動、不確定的結(jié)果，都在無形中加長了企業(yè)獲取權(quán)利的周期和成本，給企業(yè)自主、快捷的利用知識產(chǎn)權(quán)參與市場競爭人為地設(shè)置了障礙。 　　當(dāng)然，筆者亦不否認(rèn)，藥品作為一種特殊的商品其名稱的設(shè)定和管理有其特殊性，醫(yī)藥行業(yè)也在長期的市場運作中形成了一定的貿(mào)易慣例，假如完全站在預(yù)期合理的法律制度的層面，單純的否定藥品商品名并非完全適當(dāng)。之前也有學(xué)者提出了“藥品商品名商標(biāo)化”的觀點，但是關(guān)鍵在于通過何種途徑“商標(biāo)化”，怎樣調(diào)適“商標(biāo)化”帶來的權(quán)利沖突，怎樣確定“商標(biāo)化”過程中不同行政機關(guān)的權(quán)力分界，這些都是值得進一步探討的問題。而且，真正完成一個同時包含藥品商品名和藥品商標(biāo)的合理制度構(gòu)架是需要相當(dāng)?shù)姆晌浑A和實體規(guī)定調(diào)整的，也許并非短期可以完成。那么，在此之前，我們只能將藥品商品名納入《商標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定得調(diào)整范圍之內(nèi)，以獲取更多的效率與公平。