對專利申請文件撰寫規(guī)則的理解與撰寫損失 北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司專利代理人 代理人對專利法的理解深度和代理經(jīng)驗(yàn)，是影響專利申請文件撰寫損失的重要因素。一般認(rèn)為，如果所撰寫的申請文件能夠達(dá)到申請專利的基本目的，且在撰寫申請文件時(shí)充分考慮到了保護(hù)力度、審查階段的應(yīng)對、可能出現(xiàn)的無效階段和訴訟階段的應(yīng)對，以及專利申請的商業(yè)應(yīng)用，并將上述考慮的結(jié)果融入申請文件中，就可以初步認(rèn)為該申請文件可能具有較少或沒有撰寫損失。下面從對專利法的理解角度淺析申請文件的撰寫損失。 一、說明書的撰寫原則對撰寫損失的影響 專利法實(shí)施細(xì)則和審查指南對申請文件的撰寫有詳細(xì)的規(guī)定，如果嚴(yán)格按照這些規(guī)定撰寫申請文件能夠最大限度地減少撰寫損失。然而一些專利撰寫者并沒有深刻理解這些規(guī)則，認(rèn)為專利文件的核心是技術(shù)方案本身，其它部分的撰寫好壞不影響專利的保護(hù)，代理實(shí)踐證明并非如此。 按照審查指南的規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)清楚完整，所描述的技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)，其中包括幫助理解技術(shù)方案不可缺少的內(nèi)容、確定技術(shù)方案專利性的內(nèi)容以及再現(xiàn)技術(shù)方案的內(nèi)容，這些內(nèi)容需要通過名稱、技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、要解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案、技術(shù)效果和具體實(shí)施方式表現(xiàn)出來。 對于名稱，最嚴(yán)重的撰寫損失是由不能準(zhǔn)確反映技術(shù)方案的主題導(dǎo)致的。例如一種隨機(jī)信號(hào)的捕獲方法，其內(nèi)容描述的卻是信號(hào)接入后的處理過程。這樣，名稱所描述的技術(shù)主題與技術(shù)方案不對應(yīng)，所帶來的后續(xù)階段的行為可能是：（1）在審查等階段的名稱修改；（2）由于主題名稱的修改導(dǎo)致的內(nèi)容修改。由此將導(dǎo)致的撰寫再投入損失和可能出現(xiàn)的授權(quán)時(shí)間延誤損失，如果不修改或修改不當(dāng)，甚至可能由于主題與要表述的內(nèi)容不一直或修改超范圍而導(dǎo)致申請被駁回。 技術(shù)領(lǐng)域的撰寫通常不會(huì)給他人帶來什么影響，但卻可能成為自己的障礙。如果領(lǐng)域范圍較寬，會(huì)給他人提供在較寬的領(lǐng)域范圍內(nèi)檢索對比文件的依據(jù)，從而增加被否定的可能性；如果領(lǐng)域范圍較窄，則難以在較寬的領(lǐng)域限制競爭對手，達(dá)不到申請專利的基本目的。例如，僅僅寫“本發(fā)明涉及通信系統(tǒng)”。 背景技術(shù)是證明本申請具有專利性的基礎(chǔ)，如果該部分內(nèi)容與本申請技術(shù)方案的針對性不強(qiáng)，則無法合理地推導(dǎo)出現(xiàn)有技術(shù)的缺點(diǎn)，因而難以準(zhǔn)確地確定本發(fā)明要解決地技術(shù)問題，更無法保證權(quán)利要求的合理且恰當(dāng)?shù)淖珜?。如果該部分僅有幫助理解本申請的內(nèi)容，不但極易出現(xiàn)前述問題，導(dǎo)致所撰寫的申請文件無法產(chǎn)生有效權(quán)利或獲得的權(quán)利法律狀態(tài)穩(wěn)定性差或保護(hù)范圍變窄，還會(huì)在本申請受到專利性質(zhì)疑時(shí)，無法借助該部分內(nèi)容辨解。例如，沒有有針對性的背景技術(shù)或針對性不強(qiáng)，無法限制他人依據(jù)其檢索對比技術(shù)否定本申請。有最接近的對比技術(shù)，不會(huì)增加他人否定本申請的機(jī)會(huì)，但在他人的對比技術(shù)界于背景技術(shù)和本申請之間且更接近背景技術(shù)時(shí)，則會(huì)有利于申請人專利性的辯解。因此，背景技術(shù)撰寫不當(dāng)只會(huì)帶來撰寫損失，而不會(huì)增加撰寫增益。 要解決的技術(shù)問題是權(quán)利要求撰寫的直接依據(jù)，來源于對最接近對比技術(shù)分析結(jié)論的概括總結(jié)，對申請文件的創(chuàng)造性評價(jià)也將產(chǎn)生影響，其撰寫形式和內(nèi)容對權(quán)利的成立和穩(wěn)定性都產(chǎn)生影響。例如，未提出本申請能夠解決的問題，可能給競爭對手提出申請的機(jī)會(huì)而增加與自己競爭的實(shí)力；提出要解決的技術(shù)問題不當(dāng)，能夠?qū)е聶?quán)利要求的保護(hù)范圍偏差，降低保護(hù)力度；要解決的技術(shù)問題描述不當(dāng)，導(dǎo)致要解決技術(shù)問題的表述與權(quán)利要求描述的技術(shù)方案不對應(yīng)，從而影響權(quán)利要求的存在的合理性或保護(hù)范圍。 技術(shù)方案和技術(shù)效果的因果關(guān)系和全面詳細(xì)的推理是證明本申請與對比技術(shù)相比具有顯著進(jìn)步的重要方面。另外，技術(shù)效果與要解決的技術(shù)問題也具有對應(yīng)關(guān)系。上述因果關(guān)系的說明、推理的邏輯和效果的多少將影響權(quán)利要求的保護(hù)范圍。 由于權(quán)利要求是技術(shù)特征的集合，對于其所描述技術(shù)方案的用途、宗旨、功能、原理、作用以及技術(shù)方案的再現(xiàn)方式等的詳細(xì)說明需要在具體實(shí)施方式部分給出，是權(quán)利要求和本申請專利性的基礎(chǔ)。其最容易產(chǎn)生的問題是技術(shù)方案公開不充分，對權(quán)利要求的概括支持不足等問題。專利申請的基本目的能否達(dá)到，與本部分的撰寫直接相關(guān)。由于本部分公開較多的內(nèi)容，關(guān)系也較復(fù)雜，因此極易產(chǎn)生不易暴露的撰寫損失，撰寫內(nèi)容的邏輯性和關(guān)聯(lián)性是有效減少撰寫損失的重要措施。 三、權(quán)利要求書的撰寫原則和撰寫形式對撰寫損失的影響 權(quán)利要求書可能涉及獨(dú)立權(quán)利要求、從屬（多項(xiàng)從屬）權(quán)利要求、并列獨(dú)立權(quán)利要求等的撰寫。撰寫的關(guān)鍵在于使技術(shù)方案的諸多特征恰當(dāng)?shù)胤謱儆诓煌莫?dú)立和從屬權(quán)利要求，并具有恰當(dāng)?shù)囊藐P(guān)系，以通過有限數(shù)目的權(quán)利要求盡可能多的保護(hù)不同的技術(shù)方案。權(quán)利要求的基本撰寫原則是清楚、簡明，在獨(dú)立權(quán)利要求中記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，從屬權(quán)利要求中記載解決技術(shù)問題的附加技術(shù)特征，所述附加技術(shù)特征可以是對所引用的權(quán)利要求的技術(shù)特征作進(jìn)一步限定的技術(shù)特征，也可以是附加的技術(shù)特征。通常，位于前面的權(quán)利要求如果包括有概括的特征，則至少要求2個(gè)以上從屬權(quán)利要求提供對所述概括的支持。下面舉例說明與撰寫原則和形式有關(guān)的撰寫損失。 假設(shè)一權(quán)利要求書包括： 1、一種XXX方法，其特征在于包括步驟A、B、C和D，其中步驟A－C為公知步驟，步驟D為具有區(qū)別特征的步驟。其中： A.包括概括特征A1和普通特征A2； B.包括普通特征B1、B2、B3， D.包括概括特征D1、和普通特征D2、D3；D1包含于D3。 2、如權(quán)利要求1所述的XXX方法，其特征在于所述A1為a1。 3、如權(quán)利要求1所述的XXX方法，其特征在于所述步驟B進(jìn)一步為子步驟B1、B2。 4、如權(quán)利要求1所述的XXX方法，其特征在于所述D1為d 1。 5、如權(quán)利要求1所述的XXX方法，其特征在于還包括步驟E。 上述權(quán)利要求書所述的權(quán)利要求是依據(jù)申請人提供的實(shí)際資料撰寫的，以下是對其的撰寫損失分析： （1）概括不當(dāng)導(dǎo)致的損失。權(quán)利2是對公知特征的限定，因此該權(quán)利實(shí)質(zhì)是保護(hù)一個(gè)實(shí)施例。撰寫概括特征A1的理由是：A1為公知特征、具體公開了具體子特征a1。按照撰寫原則，即使公知特征的概括也應(yīng)有足夠的實(shí)施例支持，因此這里A1實(shí)際的作用相當(dāng)于a 1,如果希望A1的作用更大，至少還要公開一個(gè)其他的具體子特征a2支持A1。但是這樣仍然存在風(fēng)險(xiǎn)，即，如果他人有證據(jù)證明A1的一個(gè)具體特征a3不能用于實(shí)現(xiàn)本發(fā)明，則A1的作用仍然只相當(dāng)于a1和a2?？梢?，即使是公知特征的概括也應(yīng)當(dāng)提供足夠?qū)嵤├闹С?，這樣才能使概括特征起到期望的作用，否則就會(huì)產(chǎn)生概括特征效能降低的撰寫損失。 對于權(quán)利4的概括，如果說明書僅公開d1，則D1沒有概括特征的作用，其作用僅相當(dāng)于d1；如果說明書中還公開了具體子特征d2，如果d2為公知特征，則D1喪失概括特征的作用，其作用仍僅相當(dāng)于d1，否則應(yīng)以d2撰寫新的權(quán)利要求；由于仍然存在概括特征的其它子特征破壞所述概括特征的可能，所以應(yīng)當(dāng)在說明書中盡可能多公開概括特征的具體子特征，即實(shí)施例，才可能減少撰寫損失。 （2）從屬權(quán)利要求限定不當(dāng)導(dǎo)致的損失。權(quán)利3的本質(zhì)是對一個(gè)特征集合的限定。在一個(gè)特征集合中，特征之間的關(guān)系復(fù)雜，可能呈現(xiàn)并列、包含和/或限定等多種關(guān)系，對一個(gè)特征集合的限定容易使限定關(guān)系變?yōu)樘娲P(guān)系，從而使一個(gè)從屬權(quán)利變?yōu)榱硪粋€(gè)獨(dú)立權(quán)利，喪失了從屬權(quán)利的作用。因此，在限定一個(gè)具體的特征時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)將被限定特征的核心在引用部分表述清楚，以避免權(quán)利損失。 （3）從屬權(quán)利要求順序排列不當(dāng)導(dǎo)致的損失。權(quán)利2、3是對公知部分的限定，假設(shè)在無效階段權(quán)利1被否定，由于在該階段只能通過刪除、合并的方式修改權(quán)利要求，這時(shí)，如果刪除權(quán)利1，則產(chǎn)生的問題是，首先權(quán)利2或3分別與權(quán)利1合并，新的權(quán)利1由于沒有增加區(qū)別特征不能成立；其次，如果權(quán)利2、3同時(shí)與權(quán)利1合并，需要權(quán)利2、3的內(nèi)容能夠相容，否則無法合并，而且即使合并新的權(quán)利1由于沒有增加區(qū)別特征仍然不能成立。其次，即使權(quán)利4或5與權(quán)利1合并成功，由于存在權(quán)利4或5與權(quán)利2、3的相容問題，以及權(quán)利2、3的位置，可能導(dǎo)致?lián)p失權(quán)利2、3保護(hù)實(shí)施例的作用。因此，不恰當(dāng)?shù)囊藐P(guān)系可能導(dǎo)致撰寫損失。 （4）從屬權(quán)利要求引用不當(dāng)導(dǎo)致的損失。很多人習(xí)慣于使從屬權(quán)利引用權(quán)利1，盡管這樣可能有益處，例如當(dāng)權(quán)利1不成立時(shí)，任何與1合并的新的權(quán)利1可能保持范圍最大。但是這不是最合理的情況，從屬權(quán)利的主要作用是在無效階段保證權(quán)利1不成立時(shí)所形成的新的權(quán)利要求成立，然而，過多的從屬權(quán)利直接引用權(quán)利1也會(huì)引發(fā)撰寫損失。例如，一個(gè)從屬權(quán)利的內(nèi)容與權(quán)利1分別合并后，新的多個(gè)獨(dú)立要求可能喪失單一性，且合并后的權(quán)利可能仍然不能成立，這時(shí)必然損失權(quán)利要求。恰當(dāng)?shù)臋?quán)利要求的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是樹狀分層的結(jié)構(gòu)。 應(yīng)當(dāng)說，上述的撰寫損失分析非常簡要，實(shí)際的情況要復(fù)雜的多，而且可能與訴訟階段的證據(jù)采集、認(rèn)定等有關(guān)系。而且，申請文件的撰寫損失，大部分在審查階段、無效階段、甚至訴訟階段才能表現(xiàn)出來，為在撰寫階段盡可能減少撰寫損失，利用根據(jù)申請目的設(shè)計(jì)提問問題以及根據(jù)申請文件各部分的相互約束關(guān)系理順權(quán)利要求和說明書，有助于減少撰寫損失。