來源 | 超凡知識產(chǎn)權(quán)

作者 | 楊明 蒲自元

引言

“五糧春”與“濱河九糧春”是否近似？這個問題似乎不難回答，但對案件當事人五糧液公司和濱河公司而言，這個問題卻太難找到答案——在申請注冊階段和異議案件中商標局認為不近似，在異議復審案件中商評委認為不近似；在異議復審案件行政訴訟一審、二審中，法院認為近似；在民事訴訟一審、二審案件中，法院卻認為不近似。由此可見，關于兩個商標的近似判斷，在不同的階段和案件中，出現(xiàn)了完全不同的結(jié)果。導致不同結(jié)果的原因，則是本文關注和討論的核心問題——商標標志近似與商標近似的區(qū)別和聯(lián)系。在上篇中，筆者曾談到商標近似的判斷是商標實務中最常見也是最具爭議的話題，而“五糧春”與“濱河九糧春”商標在不同階段及案件中的近似判斷結(jié)果則更讓人覺得撲朔迷離。當然，本文的目的就在于梳理和探究這些不同判斷結(jié)論背后的原因，厘清商標標志近似與商標近似之間的區(qū)別與聯(lián)系，以進一步為商標實務工作提供可借鑒的思路。

案例1：“濱河九糧春”商標異議復審及行政訴訟案

“濱河九糧春”商標的申請人為甘肅濱河食品工業(yè)（集團）有限責任公司（以下簡稱濱河公司）。在“五糧春”商標由五糧液公司在先核準注冊的情況下，“濱河九糧春”商標在申請注冊階段直接得以初審公告，可見商標局在申請注冊階段的審查中認為二者不近似。就兩商標標志本身的文字構(gòu)成、讀音、整體含義、外形而言，不近似的判斷結(jié)論完全符合審查標準。

在“濱河九糧春”商標得以初審公告后，五糧液公司及時提出了異議申請，商標局經(jīng)審理后仍認為兩商標未構(gòu)成近似。五糧液公司隨后向商標評審委員會（以下簡稱商評委）提出異議復審申請，商評委經(jīng)審理后認為兩商標“在文字構(gòu)成、呼叫及含義等方面均存在較大差別，即使考慮‘五糧春’于‘濱河九糧春’商標申請日前在酒商品上已具有一定知名度，兩商標在相同或類似商品上于市場并存，消費者亦可區(qū)分，不易造成混淆誤認，故未構(gòu)成近似商標?！?/span>

五糧液公司仍然不服，遂向北京一中院啟動行政訴訟程序，濱河公司在一審程序中提交了其“濱河九糧春”系列白酒產(chǎn)品實際銷售和廣告宣傳的證據(jù)材料。北京一中院經(jīng)審理后認為——“濱河九糧春”商標中的“濱河”易被相關公眾理解為對“九糧春”的修飾語，因此兩商標主要僅有“五”和“九”的區(qū)別，若共同使用在酒類商品上，易使相關公眾產(chǎn)生混淆；此外，五糧液公司“五糧春”在酒類商品上具有較高知名度，故“濱河九糧春”商標的申請注冊易加深相關公眾混淆的可能，基于上述原因認定兩商標構(gòu)成近似。針對濱河公司提供的濱河九糧春系列產(chǎn)品實際銷售和廣告宣傳的證據(jù)材料，一審法院認為該部分證據(jù)系其企業(yè)所獲榮譽，與“濱河九糧春”的具體使用無關，另外部分證據(jù)所指向是其“濱河”商標，而并非“濱河九糧春”商標，因此不足以證明“濱河九糧春”經(jīng)過大量使用已具備較高知名度，并建立起相應固定份額的消費市場和消費群體，從而足以與“五糧春”相區(qū)分。

一審判決后，商評委和濱河公司皆不服，向北京高院提出上訴。北京高院經(jīng)審理后維持了一審判決。北京高院認為：“五糧液公司提交的證據(jù)能夠證明其‘五糧春’商標經(jīng)過使用具有一定的知名度。而‘濱河九糧春’商標雖然與‘五糧春’文字有一定的區(qū)別，但是基于‘五糧春’商標的知名度，‘濱河九糧春’商標容易被相關公眾理解為與五糧液公司及其‘五糧春’商標有關聯(lián)的系列商標。雖然濱河公司在白酒類商品上的‘濱河’商標具有一定知名度，但其在案證據(jù)并不足以證明‘濱河九糧春’經(jīng)過使用能夠與‘五糧春’相區(qū)分。 ”并據(jù)此維持一審判決，最終認定兩商標構(gòu)成近似。

在商標標志近似與商標近似的區(qū)別及聯(lián)系（上篇）中，我們已經(jīng)談到——商標標志近似并不等同于商標近似，商標近似還需考慮是否容易混淆誤認。在不同階段，影響審查員及法官判斷商標近似的因素也并不相同。商標申請注冊階段的近似審查，實際上主要是對商標標志是否近似的審查。在商標駁回復審階段，商標標志本身是否近似只是判斷商標是否近似的重要的參考因素之一，其他可參考的因素還包括申請商標的實際使用情況、相關公眾的注意力、申請人申請商標的主觀因素等。

在上述案件中，我們看到一審法院、二審法院在判斷“五糧春”與“濱河九糧春”是否近似時，不但對比了商標標志本身的近似程度，而且進一步考慮了引證商標知名度、被異議商標實際使用情況等因素。那么在異議、異議復審或者無效宣告案件中，商標近似判斷又會受哪些因素影響，影響程度如何？

要回答上述問題，我們依然從審查員和法官的視角進行分析，就本案涉及的異議、異議復審程序而言，審查員的審查場景已經(jīng)與商標申請注冊階段、駁回復審階段不同。審查員面對的不再只是單純的商標標志本身，同時還包括了異議人、答辯人（即商標申請人）的異議理由書以及證據(jù)材料。而且，與駁回復審案件由單方當事人啟動不同的是，異議、異議復審及無效宣告案件，一般都會涉及雙方當事人。

另外，我們還需要分析《商標法》設立異議制度的目的——商標局對商標申請注冊審查通過的商標，以及經(jīng)商評委審查駁回復審通過的商標，采取發(fā)布《初審公告》的方式向社會公眾公開征求意見，其目的在于讓社會公眾監(jiān)督商標局公正、公開地進行商標確權(quán)。在三個月的公示期內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關系人若認為該商標與其在先商標近似，或認為該商標有搶注、侵犯在先權(quán)利等情況，均可以通過異議制度提出權(quán)利主張，阻止初審商標成功核準注冊。而無效宣告制度的設立目的與異議大體一致，區(qū)別在于無效宣告是針對系爭商標已核準注冊后的救濟途徑。

既然是公開征求意見，自然應當考慮雙方因素。對于在先權(quán)利人一方，即啟動異議申請或者無效宣告申請一方而言，要力爭商標局、商評委認定被申請商標與其引證商標構(gòu)成近似從而阻止其核準注冊，首先應當清楚，判斷商標是否近似的終極目的在于避免混淆，因此能夠影響審查人員認定構(gòu)成混淆的因素，正是在先權(quán)利人的理由書及證據(jù)材料圍繞的焦點。綜合來看，筆者認為影響審查人員判定混淆與否的因素主要包括商標標志本身的近似程度、商品的關聯(lián)程度、引證商標的顯著性、引證商標的知名度、相關公眾的注意力、申請人申請商標的主觀因素等。當然，審查人員對上述所有因素進行全盤考慮并不現(xiàn)實，在大多數(shù)案件中，其中的一個或者幾個因素的組合，就足以決定混淆與否的判斷結(jié)果。

因此，在先權(quán)利人除描述兩商標標志本身的近似程度外，還應該以《類似商品和服務區(qū)分表》為基礎，充分闡述商品本身的關聯(lián)程度。接下來，引證商標的顯著性的闡述亦非常重要，顯著性又可以叫獨創(chuàng)性，是指“能夠起到區(qū)別作用的特性的強弱”，一般來說，臆造性標志的顯著性強于隨意性標志，隨意性標志的顯著性強于暗示性標志及描述性標志，顯著性越強的標志，在近似判斷中受到保護的力度就會越大。另外，異議和無效宣告在程序設計上是讓利益相對方來證明權(quán)利沖突以及混淆可能性的存在，因此在先權(quán)利人還應該充分舉證證明其引證商標的知名度，知名度越高的商標，消費者越可能熟知，這種條件下，相關公眾產(chǎn)生混淆的可能性就更大。最后，還有非常重要的一點，在先權(quán)利人應該充分挖掘答辯人（即商標申請人）的主觀意圖，若答辯人主觀意圖不善，則能夠進一步加大判定為近似商標的可能性。

再來到答辯人一方，在異議或無效宣告案件中，其目的應在于證明如何不會混淆，當然這種不會混淆的證明要求會高于駁回復審案件。而不混淆不僅是要求商標標志本身不構(gòu)成近似，甚至可以說，商標標志不近似并不當然等同于不產(chǎn)生混淆的可能性。比如在上述案例中，二審法院認為，即使“‘濱河九糧春’商標與‘五糧液’商標標志本身有一定區(qū)別，但基于引證商標‘五糧春’的知名度，仍判定兩商標容易使相關公眾混淆?！蓖瑫r，二審法院還對“濱河九糧春”的實際使用情況進行了評述。由此看來，答辯人除了充分闡述商標標志本身不構(gòu)成近似從而不會導致混淆之外，其對系爭商標的實際使用情況也能夠?qū)ι虡私婆袛嘣斐捎绊懀珣⒁馍虡藢嶋H使用情況不但需要以善意為基礎，而且還要求達到“經(jīng)過廣泛使用、宣傳，形成穩(wěn)定的市場消費群體”的程度，才可能不會造成混淆、誤認。

綜上，在異議、無效宣告案件中，商標局、商評委及法院會結(jié)合商標標志本身的近似程度、在先商標的顯著性和知名度、商品關聯(lián)程度、相關公眾的注意力程度、申請人的主觀意圖、系爭商標的實際使用情況等多方面因素，綜合判斷商標是否構(gòu)成近似。鑒于此類案件一般有雙方當事人參與，因此審查人員會結(jié)合雙方的理由及證據(jù)材料來審查兩商標發(fā)生沖突的可能性，在這個過程中對混淆可能性的要求程度相對會比駁回復審案件更高，同時商標標志的近似程度對判斷近似的影響力進一步降低。

上述案例1中，在經(jīng)過商標局、商評委、一審法院和二審法院四次審理后，“五糧春”與“濱河九糧春”商標以判定為近似告終。按常理來說，在上述事實的基礎上，若濱河公司在實際中使用“濱河九糧春”商標，自然容易被認定為與“五糧春”商標近似而構(gòu)成侵權(quán)。但事實卻并非如此。

案例2：“濱河九糧春”商標侵權(quán)案

針對濱河公司在實際生產(chǎn)、銷售白酒的過程中使用“濱河九糧春”商標的行為，五糧液公司于2012年向北京市第一中級人民法院起訴，五糧液公司認為濱河公司在白酒商品上使用的“濱河九糧春”商標與其“五糧春”商標構(gòu)成近似，其行為已構(gòu)成對“五糧春”注冊商標專用權(quán)的侵犯，遂請求法院判令其停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失及合理開支六千萬元，同時在《中國知識產(chǎn)權(quán)報》登載聲明以消除影響。北京一中院經(jīng)審理后認為：“鑒于五糧液公司提交的證據(jù)可以證明其‘五糧春’商標經(jīng)過長期使用已具有很高知名度，故雖然被訴侵權(quán)商品中所使用的‘濱河九糧春’與‘五糧春’注冊商標較為近似，但‘五糧春’商標所具有的知名度使得酒類商品的相關公眾在看到被訴侵權(quán)商品上的上述標志時，雖通常會聯(lián)想到五糧液公司，卻通常并不會認為被訴侵權(quán)商品系由五糧液公司生產(chǎn)或與五糧液公司具有特定聯(lián)系。據(jù)此，被訴侵權(quán)商品上對于‘濱河九糧春’商標的使用并不會使相關公眾產(chǎn)生混淆誤認，該商標與五糧液公司‘五糧春’商標并未構(gòu)成近似商標。五糧液公司主張被訴侵權(quán)商品侵犯‘五糧春’商標專用權(quán)的主張不能成立?！蔽寮Z液公司不服一審判決提出上訴，北京高院經(jīng)審理后認為：“原審判決在綜合考慮了五糧液公司主張保護的商標標志、知名度和顯著性、被訴侵權(quán)商標使用情況等因素的情況下，得出相關公眾不足以產(chǎn)生混淆誤認也就不足以認定商標近似的結(jié)論，具有事實和法律依據(jù)，并無不當?！辈?jù)此維持了一審判決。

看到這一結(jié)果，大家多少會覺得詫異。既然商標行政確權(quán)案件中曾認定兩個商標構(gòu)成近似，為何商標民事侵權(quán)案件中又得出完全不同的結(jié)論？其實，盡管兩種程序都是對商標近似與否的判斷，但適用的法律規(guī)定卻不盡相同。商標行政確權(quán)案件中對近似的判斷是基于《商標法》第三十條，而商標民事侵權(quán)案件中對近似的判斷是依據(jù)《商標法》第五十七條。第三十條屬于“商標注冊的審查和核準”章節(jié)，其目的在于保護在先權(quán)利，而在先的近似商標則屬于在先權(quán)利的一種。第五十七條屬于“注冊商標專用權(quán)的保護”章節(jié)，其目的在于保護注冊商標專用權(quán)。另外，第三十條雖然沒有明確規(guī)定混淆是認定商標近似的必要條件，但在實踐的商標行政確權(quán)案件中早已形成了統(tǒng)一的認識標準。而第五十七條則明確規(guī)定近似商標構(gòu)成侵權(quán)必須考慮混淆可能性，這不但確立了混淆原則在商標侵權(quán)認定中的關鍵地位，而且也說明近似的認定和混淆的判斷是獨立的兩個方面。“實際上，商標侵權(quán)認定更加注重具體使用環(huán)境下的相關公眾是否會誤認誤購，而商標授權(quán)確權(quán)的認定通常都是在相對抽象的前提下對各種可能的使用狀況進行預設或構(gòu)擬，兩者存在非常密切的不即不離的互動關系。 ”

推薦閱讀

【專利服務】一般專利大概會有幾次OA？

【其他服務】專利實施許可的種類有幾種

【其他服務】商標一共分為45大類嗎，哪個網(wǎng)站可以買到水果類商標？

【商標服務】注冊個食品商標流程是怎樣的？

PCT 協(xié)作式檢索和審查（PCT CSE）進入第三期試點項目