專利權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)，作為一項民事權(quán)利，其與有形財產(chǎn)權(quán)相比具有顯著的差異。有形財產(chǎn)權(quán)的客體是看得見、摸得到的財產(chǎn)，其保護范圍是確定的。而專利權(quán)屬于智力成果權(quán)，是無形的，這就需要法律對其保護范圍予以界定。對此，我國專利法第五十六條規(guī)定："發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。"雖然專利法對發(fā)明及實用新型專利權(quán)保護范圍的確定已做出了明文的規(guī)定，但在司法實踐中，對上述規(guī)定卻仍存在不同理解和認識，因此，筆者認為有必要就這一問題進行一番探討。本文僅以專利無效行政案件為例，探討如何通過權(quán)利要求書和說明書確定專利權(quán)的保護范圍。 一、確定專利權(quán)保護范圍的基本原則 在專利權(quán)保護范圍的確定方式上，歷史上有三種具有代表性的做法：一是"周邊限定制"，是指專利權(quán)的保護范圍完全由權(quán)利要求記載的內(nèi)容來確定，并且要求只能根據(jù)權(quán)利要求書用詞的字面意義嚴(yán)格、忠實地進行解釋，以界定發(fā)明和實用新型專利的保護范圍。二是"中心限定制"，是指專利的保護范圍是由專利的說明書和附圖來確定的，權(quán)利要求的作用僅僅是供專利局和公眾來判斷其發(fā)明創(chuàng)造的新穎性和創(chuàng)造性，在確定專利權(quán)的保護范圍時可以通過說明書和附圖較為自由地對權(quán)利要求做出擴大解釋。但是，在專利制度的整個歷史發(fā)展過程中，無論是哪個國家都沒有采用過上述極端的"周邊限定制"或"中心限定制"，而是或多或少地趨于兩者的融和，這就形成了第三種做法即"折衷制"。因此，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》補充條約草案第二十條及1973年歐洲14國簽訂的《歐洲專利公約》第六十九條均做出了類似的規(guī)定："專利的保護范圍由權(quán)利要求書的內(nèi)容確定，說明書和附圖可以用以解釋權(quán)利要求。"我國專利法第五十六條的規(guī)定正體現(xiàn)了這一立法原則。 對于"折衷制"，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第六條進一步解釋道：確定專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)堅持以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)的原則。以說明書及附圖解釋權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)采用折衷解釋原則。既要避免采用"周邊限定"原則，即專利的保護范圍與權(quán)利要求文字記載的保護范圍完全一致，說明書及附圖只能用于澄清權(quán)利要求中某些含糊不清之處；又要避免采用"中心限定"原則，即權(quán)利要求只確定一個總的發(fā)明核心，保護范圍可以擴展到技術(shù)專家看過說明書與附圖后，認為屬于專利權(quán)人要求保護的范圍。折衷解釋應(yīng)當(dāng)處于上述兩個極端解釋原則的中間，應(yīng)當(dāng)把對專利權(quán)人的合理正當(dāng)?shù)谋Ｗo與對公眾的法律穩(wěn)定性及其合理利益結(jié)合起來。 由于周邊限定制嚴(yán)格限定了專利的保護范圍，也較嚴(yán)格的限定了私權(quán)的行使，其更加傾向于維護公共權(quán)益，因而一些專家學(xué)者根據(jù)我國的國情和經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r提出，雖然我國專利法中規(guī)定了解釋權(quán)利要求的折衷制，但法院在實踐中應(yīng)嚴(yán)格把握解釋的尺度，應(yīng)更靠近周邊限定制，否則將影響到公眾利益，阻礙我國經(jīng)濟、技術(shù)的發(fā)展。 二、確定專利權(quán)保護范圍的司法實踐 1、當(dāng)事人自認對確定專利權(quán)保護范圍的影響。 眾所周知，專利權(quán)保護范圍應(yīng)以權(quán)利要求文字記載的客觀內(nèi)容為準(zhǔn)，但當(dāng)權(quán)利要求確定并授權(quán)公告以后，能否通過當(dāng)事人自認的方式重新確定專利權(quán)保護的范圍呢？ 案例：重慶市永固工程拉筋帶廠有限公司、重慶永固實業(yè)有限公司（無效請求人）訴專利復(fù)審委員會"雙向加強型土工格柵"實用新型專利無效行政糾紛案[ii]。本專利權(quán)利要求1為：一種雙向加強型土工格柵，其特征是：為分組縱向與分組橫向的金屬絲（1）與工程塑料（2）復(fù)合而成的格柵狀結(jié)構(gòu)。在專利復(fù)審委員會的口頭審理中，專利權(quán)人和無效請求人均認可本專利權(quán)利要求1中一組金屬絲中各金屬絲的排列方式與對比文件中的排列方式相同，即間隔平行排列。于是，專利復(fù)審委員會在第5476號決定中認可了上述內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上，評價了本專利權(quán)利要求1的新穎性和創(chuàng)造性。 對此兩審法院均認為，根據(jù)專利法第五十六條的規(guī)定，沒有記載在權(quán)利要求中的技術(shù)特征不能用于確定專利權(quán)利的保護范圍。雖然雙方當(dāng)事人在無效程序中均認可本專利權(quán)利要求1中一組金屬絲中各金屬絲的排列方式為間隔平行排列，但是該技術(shù)特征在本專利權(quán)利要求1中并無明確記載，且專利權(quán)的保護范圍應(yīng)是客觀的，其對所有公眾發(fā)生效力，不能基于專利權(quán)人和無效請求人的主觀認識而發(fā)生變化。因此，在評價權(quán)利要求1的新穎性和創(chuàng)造性時，當(dāng)事人的自認不應(yīng)予以考慮。 2、說明書和附圖在確定專利權(quán)保護范圍中的作用。 說明書和附圖可以用來"解釋"權(quán)利要求，而不能限定或改寫權(quán)利要求。如果一項技術(shù)特征在說明書或者附圖里有所體現(xiàn)，但是在權(quán)利要求中沒有記載，這個技術(shù)特征就不在專利權(quán)的保護范圍之內(nèi)。在司法實踐中，說明書和附圖如何"解釋"權(quán)利要求是存在爭議比較大的一個問題，筆者嘗試著確立以下基本原則： 首先，權(quán)利要求中已經(jīng)明確記載的內(nèi)容，不需要用說明書和附圖進行解釋。 其次，權(quán)利要求中出現(xiàn)的自造詞或其他含義不清的內(nèi)容，可以用說明書和附圖進行解釋。如周步宏訴專利復(fù)審委員會"太陽能熱水器水位自動控制儀"實用新型專利無效行政糾紛案[iii]。本專利權(quán)利要求1為："一種太陽能熱水器水位自動控制儀，其特征在于：有裝于熱水器外的水位探頭，水位探頭與一水位控制電路相連接，水位控制電路中有控制信號處理電路，控制信號處理電路與前述水位探頭連接，并與裝于太陽能熱水器進水管處的電磁閥連接，控制信號處理電路與電源電路相接，水位探頭中包括一絕緣主體，絕緣主體兩端有不銹鋼電極，兩電極接有探頭線，在絕緣主體一端的不銹鋼電極上裝有金屬頭部。"對比文件是一名為"太陽能熱水器加水裝置"實用新型專利，其特征在于包括設(shè)置在太陽能熱水器貯水箱溢水管上的探頭，設(shè)置在貯水箱進水管上的電磁閥，控制板與探頭和電磁閥連接。該裝置在貯水箱的溢水管上設(shè)置一容器，探頭的導(dǎo)電片A、B設(shè)在容器內(nèi)，導(dǎo)電片之間距離為1cm，容器的上部接溢水管。其說明書記載：當(dāng)處于容器內(nèi)探頭的導(dǎo)電片A、B浸入水中時，電壓通過繼電器閉合的觸點和水的導(dǎo)電作用加到繼電器的電磁線圈上......閥關(guān)閉停止加水。 在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人就本專利兩電極與絕緣主體的位置關(guān)系的認定產(chǎn)生了爭議，且周步宏主張本專利水位探頭的連接位置與對比文件不同。首先，由于本專利權(quán)利要求1中記載"絕緣主體兩端有不銹鋼電極"，對此可能產(chǎn)生兩種截然不同的理解，一是不銹鋼電極在絕緣主體內(nèi)，一是不銹鋼電極在絕緣主體外。在本專利權(quán)利要求記載的內(nèi)容含糊不清的情況下，一審法院根據(jù)說明書中"熱水器水滿后，水從溢水管溢出使兩個電極通過水電阻連通，向外送一個正脈沖"的記載，認定本專利的不銹鋼電極在絕緣主體外，這與對比文件在通常狀態(tài)下探頭容器中兩導(dǎo)電片之間利用空氣進行絕緣，當(dāng)兩導(dǎo)電片浸入水中時電路接通的工作原理是相同的。其次，關(guān)于本專利的水位探頭的安裝位置，在權(quán)利要求中的記載是不清楚的。一審法院根據(jù)本專利說明書的記載以及周步宏在無效程序口頭審理中關(guān)于"水位探頭中的金屬頭部是用于安裝在水管上的連接裝置--......"的陳述來理解，得出了本專利水位探頭上金屬頭部的作用僅在于連接探頭與溢水管的結(jié)論。因此本專利與對比文件的上述區(qū)別均不存在，最終一審法院認定本專利不具有創(chuàng)造性。此案各方當(dāng)事人均沒有上訴。 筆者認為，這是一個權(quán)利要求出現(xiàn)含義不清的內(nèi)容的典型案例。由于對該技術(shù)特征的理解并不是唯一的，這時可以根據(jù)專利的說明書和附圖解釋權(quán)利要求，從而正確劃定專利的保護范圍。從一審后當(dāng)事人均未上訴的結(jié)果看，這種解釋是可以被各方當(dāng)事人接受的。 第三，權(quán)利要求中沒有記載的內(nèi)容，因不存在解釋的基礎(chǔ)，不能用說明書和附圖進行解釋。如案例1：深圳市中自漢王科技有限公司（無效請求人）訴專利復(fù)審委員會"名片型掃描器"實用新型專利無效行政糾紛案[iv]。專利權(quán)人為深圳矽感科技有限公司。本專利權(quán)利要求1為："一種名片型掃描器，將名片的資料轉(zhuǎn)換為電子訊號而輸出至一資料處理裝置，其特征在于有一容置空間的殼體，該殼體設(shè)有一名片入口及一名片出口，名片入口與名片出口皆與該容置空間相通；一驅(qū)動、掃描裝置，包括一固定于該容置空間內(nèi)的支承架、一定位于該支承架上的光學(xué)掃描元件、一樞設(shè)于該支承架并與該光學(xué)掃描元件呈平行且具有一間隔距離的滾桿、一設(shè)于該支承架的驅(qū)動馬達，以及一設(shè)于該支承架上用以連接該驅(qū)動馬達及該滾桿的減速齒輪組；及一電性連接光學(xué)掃描元件及驅(qū)動馬達的電路板，由該電路板可提供驅(qū)動馬達的電源，并控制光學(xué)掃描元件資料的傳輸。"本專利說明書記載：滾桿兩端各套設(shè)有一樞接套，可相對置于第一支承件與第二支承件上所設(shè)的樞接孔，使得滾桿恰可與光學(xué)掃描元件用以接觸名片的掃描表面呈平行且具有一定間隔距離。第一、第二支承件上的樞接孔大于滾桿兩端的樞接套的外徑，使得滾桿可于第一支承件及第二支承件件的上、下方向作有限距離的活動。專利復(fù)審委員會在第5701號決定中認為：本專利權(quán)利要求1與對比文件的區(qū)別技術(shù)特征僅在于"一樞設(shè)于該支承架并與該光學(xué)掃描元件呈平行且具有一間隔距離的滾桿"，根據(jù)說明書的記載，本專利權(quán)利要求1的滾桿應(yīng)理解為可以上下浮動，否則無法實現(xiàn)有效的掃描。 一審法院經(jīng)審理后認為，從上述區(qū)別技術(shù)特征僅可看出，本專利滾桿與光學(xué)掃描元件之間有間隔距離而不能得到滾桿與光學(xué)掃描元件之間的距離是可變的結(jié)論。"樞設(shè)"作為本領(lǐng)域常用技術(shù)術(shù)語，其本身不具有上下浮動的含義，"權(quán)利要求1中的滾桿可浮動"的觀點僅在說明書中記載，在權(quán)利要求1中并未記載，在評價創(chuàng)造性時不應(yīng)予以考慮。二審法院則認為，本案中爭議專利權(quán)利要求1中并未明確指出滾桿是否可以上下浮動，但在說明書中則明確提到。對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，掃描儀因紙張厚薄的不同使?jié)L桿或光學(xué)掃描元件移動是設(shè)計中必然考慮的因素，正是這一區(qū)別技術(shù)特征使得本案爭議專利相對于證據(jù)1具有創(chuàng)造性。 筆者同意一審法院的意見。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第十五條規(guī)定：僅記載在專利說明書及附圖中，而未反映在專利權(quán)利要求書中的技術(shù)方案，不能納入專利權(quán)保護范圍。即不能以說明書及附圖為依據(jù)，確定專利權(quán)的保護范圍。本案中，二審法院認可滾桿是否可以上下浮動僅是在說明書中明確提到，在權(quán)利要求1中并未明確指出，因而根據(jù)上述規(guī)定其并不能納入專利的保護范圍。而二審從發(fā)明目的出發(fā)考察專利的保護范圍的做法，則更加靠近了"中心限定制"。而且，在機械領(lǐng)域中，"樞設(shè)"本身是一個含義確定的概念，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員完全可以通過閱讀權(quán)利要求對本專利的保護范圍有一個明確的理解，因而此時不需要通過說明書對權(quán)利要求做進一步解釋。 案例2：鄭州力威管道設(shè)備有限公司（無效請求人）訴專利復(fù)審委員會"可曲撓橡膠接頭"實用新型專利無效行政糾紛案[v]。本專利權(quán)利要求1為：可曲撓橡膠接頭，由接頭體（4）和外加法蘭盤（3）組成，其特征是：在接頭體（4）的端部凸緣（6）內(nèi)鋃有加強環(huán)（1）；外加法蘭盤（3）由若干圓弧段組成；在相鄰的各圓弧段之間，由加固塊（2）將其連接成一體。本專利的說明書中記載："采用若干圓弧段組成的法蘭盤，可在裝配時快速方便地將該外加法蘭盤裝在接頭體的外圓周上，由于加強環(huán)的剛性好，與橡膠接觸面積較大，不易錯位松動，......"此外，說明書中再無其他關(guān)于加強環(huán)剛性、柔性的記載。專利復(fù)審委員會在第6167號決定中認定，由本專利的技術(shù)方案結(jié)合其所解決的技術(shù)問題可以認定，本專利所述的加強環(huán)是剛性的，與分為若干圓弧段的法蘭盤相配合，可以實現(xiàn)裝配方便、密封性好的技術(shù)效果。 一審法院審理后認為，本專利權(quán)利要求中沒有記載加強環(huán)的性質(zhì)，說明書中對于加強環(huán)的解釋也僅是剛性強，并沒有說明是剛性環(huán)，剛性強與弱是相對的概念，無論是剛性環(huán)還是柔性環(huán)均存在剛性強與弱的差別，并不能由此得出是剛性環(huán)還是柔性環(huán)的結(jié)論。該案上訴后二審法院卻認為，依據(jù)本專利說明書中記載的技術(shù)方案并結(jié)合其所解決的技術(shù)問題可以認定，本專利的加強環(huán)是剛性的。 筆者認為，這是一個用說明書限定權(quán)利要求的典型案例。在本專利的權(quán)利要求中并沒有限定加強環(huán)為剛性環(huán)，因此不能依據(jù)說明書將其解釋為剛性環(huán)。退一步講，即使是說明書也只是說加強環(huán)的剛性強，并沒有說是剛性環(huán)，因此將權(quán)利要求中的加強環(huán)解釋為剛性更是無從說起，其已經(jīng)完全超出了專利的保護范圍。 案例3：湖南第二人民機器廠（專利權(quán)人）訴專利復(fù)審委員會"改進型混合式折頁機"實用新型專利無效行政糾紛案[vi]。本專利權(quán)利要求1為：一種改進型混合式折頁機，是在現(xiàn)有混合式折頁機基礎(chǔ)上改進而成，在第二折組之后設(shè)有第三垂直刀式折組和第四垂直刀式折組，其中，第三垂直刀式折組具有折刀（10）、擋紙板（9）、三折輥（4）、三折輸紙膠帶（3）和傳紙輪（21），傳紙輪（21）安裝在三折輥（4）下方的傳紙輪軸（24）上；第四垂直刀式折組包括折刀（15）、四折輥（16）、擋紙板（17）和（20）、四折輸紙膠帶（19）、四折出帖膠帶（18），折刀（15）安裝于傳紙輪（21）的下方右側(cè)或左側(cè)，其特征在于：第三垂直刀式折組之折刀（10）設(shè)置于二折輥（6）的右下方或左下方和雙聯(lián)柵式折組之柵欄板（8）的正下方；第四垂直刀式折組的結(jié)構(gòu)形式為水平布置。其說明書記載："32開、雙聯(lián)折頁機組和第三垂直折頁機組均在機內(nèi)設(shè)置、當(dāng)?shù)谌怪钡妒秸劢M和32開雙聯(lián)折頁機組均為正折安裝時，其第四垂直刀式折組，既可正折方式安裝，也可反折方式安裝，還可正反四折兩種方式同時安裝"。 原告主張說明書中記載的上述內(nèi)容是本專利與對比文件的一個區(qū)別技術(shù)特征。對此，一審法院認為，上述內(nèi)容在本專利權(quán)利要求書中沒有記載，僅記載在了說明書中，因說明書和附圖只能用來解釋權(quán)利要求書，并不能直接作為權(quán)利要求書記載的內(nèi)容，因此這一特征已超出本專利權(quán)利要求的保護范圍，在與對比文件的比較中不能予以考慮。二審法院支持了一審的觀點。 上述案例涉及了對專利權(quán)利要求中沒有記載的技術(shù)特征的解釋問題。筆者認為，對于權(quán)利要求中沒有記載的特征，不應(yīng)列入專利權(quán)的保護范圍，不能用說明書和附圖的內(nèi)容予以解釋。因為《審查指南》規(guī)定，權(quán)利要求的保護范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所用詞的詞義來解釋。這就意味著權(quán)利要求保護范圍應(yīng)以權(quán)利要求文字記載的內(nèi)容為準(zhǔn)，如果一項技術(shù)特征在權(quán)利要求中沒有記載，那么也就失去了解釋的基礎(chǔ)。