《中華人民共和國專利法》第二十二條第三款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。在《專利審查指南》（2010）的第二部分第四.3關于發(fā)明創(chuàng)造性的審查中描述到：“判斷發(fā)明是否具有突出的實質性特點，就是要判斷對本領域的技術人員來說，要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是否顯而易見。”同時，在該部分中還給出了判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是否顯而易見的“三步法”，即：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術問題；（3）以及判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。特別地，在該部分中還強調了“判斷過程中 ，要確定的是現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現(xiàn)有技術是否給出將上述區(qū)別特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題（即發(fā)明實際解決的技術問題）的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術并獲得要求保護的發(fā)明。如果現(xiàn)有技術存在這種技術啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實質性特點”。 從上面的內容不難看出，創(chuàng)造性的判斷中涉及關于“技術啟示”、“動機”等的判斷，而判斷的主體是“本領域的技術人員”。因此，這不可避免地會在創(chuàng)造性的判斷中引入主觀性因素。為了使創(chuàng)造性的主觀判斷盡可能地客觀化，各個國家在其相關專利法規(guī)及審查規(guī)章中都做了盡可能詳細的說明和解釋。盡管如此，專利實踐中，在創(chuàng)造性的爭辯方面打“持久戰(zhàn)”對于專利從業(yè)人員來說仍然是見怪不怪的事情，而爭論的焦點往往落在是否給出了相關的技術啟示。 筆者認為，根據(jù)如上面摘錄的專利審查指南中給出的相關判斷標準，判斷現(xiàn)有技術是否給出相關的技術啟示包含以下四方面的含義： （1）主體是本領域的技術人員； （2）面對發(fā)明實際解決的技術問題； （3）有動機對最接近的現(xiàn)有技術做出“改進”； （4）改進得到了要求保護的發(fā)明。 在實際判斷過程中，應當牢牢地把握住這四個要素。忽略了任何一個要素都容易導致偏離客觀化而更加偏向于主觀化。 下面就結合筆者遇到的一個創(chuàng)造性爭辯的案例來做進一步的解釋。 在一次審查意見中引用了兩篇對比文件（即，對比文件1和對比文件2）來評價某申請（以下簡稱本申請）的創(chuàng)造性。在審查意見中認為：本申請的獨立權利要求1與最接近的對比文件（假設為對比文件1）之間的區(qū)別技術特征為A；基于該區(qū)別技術特征A，獨立權利要求1實際要解決的技術問題為技術問題T；在對比文件2中公開了區(qū)別技術特征A，因此，本領域技術人員基于對比文件2公開的內容有動機對對比文件1和對比文件2進行結合以獲得獨立權利要求1所要求保護的技術方案。 上述的意見也是涉及創(chuàng)造性的審查意見中常見的意見類型。當遇到此類案例時，通常首先要分析審查意見中關于區(qū)別技術特征的認定是否正確，如果經(jīng)分析確認審查意見中對區(qū)別技術特征以及實際解決的技術問題的分析是正確的，則可以考慮從上述的幾方面來尋找突破點。