北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司 黃鶯 　　新修正的《商標(biāo)法》第48條規(guī)定“本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為?！?這一條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，不僅將現(xiàn)行《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定直接上升到商標(biāo)法條文的高度，而且新增了對(duì)使用目的的描述 “用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”，強(qiáng)調(diào)了發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，將有利于促進(jìn)商標(biāo)意議上的真實(shí)使用。 　　商標(biāo)是區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。自然人、法人或者其他組織申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，首要目的是要在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用商標(biāo)，通過(guò)商標(biāo)的使用使消費(fèi)者“認(rèn)牌購(gòu)物”。消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)將特定商品或服務(wù)與特定的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系起來(lái)。生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者借助商標(biāo)銷(xiāo)售商品或服務(wù)、進(jìn)行廣告宣傳，積累商譽(yù)，擴(kuò)大市場(chǎng)份額?！渡虡?biāo)法》第48條要求注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人真實(shí)使用其注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)使用形式包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器上，以及商品交易文書(shū)上（例如，合同、發(fā)票、提貨單、進(jìn)出口憑證等），或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。商標(biāo)使用的主要目的是讓消費(fèi)者能夠識(shí)別商品或者服務(wù)的來(lái)源。 　　筆者結(jié)合新修正的《商標(biāo)法》，將商標(biāo)使用對(duì)申請(qǐng)人、注冊(cè)人在申請(qǐng)注冊(cè)、維權(quán)索賠、注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)、異議及無(wú)效宣告程序以及對(duì)在先商標(biāo)使用人和涉外定牌加工出口行為的不侵權(quán)抗辯的影響，做一粗淺的分析。 　　1. 注冊(cè)申請(qǐng)程序 　　新修正的《商標(biāo)法》第31條規(guī)定“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告?！庇龅酵丈暾?qǐng)相同、近似商標(biāo)的情況時(shí)，申請(qǐng)人如果能向商標(biāo)局提供在先使用證據(jù)，將會(huì)極大增加其商標(biāo)成功注冊(cè)的機(jī)率。因此，商標(biāo)所有人在開(kāi)始使用商標(biāo)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)注意收集、保存使用證據(jù)。 　　2. 維權(quán)索賠程序 　　商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源。防止混淆是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的基本出發(fā)點(diǎn)。侵害商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)就是對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能的損害，使得一般消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。新修正的《商標(biāo)法》第57條規(guī)定“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)造成其他損害的。”《商標(biāo)法》第57條規(guī)定的6種具體侵權(quán)行為及第7項(xiàng)的概括性規(guī)定，明顯會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來(lái)源的混淆誤認(rèn)，損害了商標(biāo)識(shí)別產(chǎn)源的功能。注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人可以依法主張權(quán)利，根據(jù)《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，可按被侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失、或者侵權(quán)人的獲利、或者商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)，或者法定賠償額，主張賠償數(shù)額。 　　然而，在商標(biāo)注冊(cè)后，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人如果沒(méi)有進(jìn)行真實(shí)的商業(yè)使用，商標(biāo)沒(méi)有發(fā)揮過(guò)識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，市場(chǎng)上不存在造成商品或者服務(wù)來(lái)源混淆的可能性，那么注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人在維權(quán)索賠時(shí)也會(huì)處于不利的境地。最高人民法院在2009年提審“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案件 時(shí)，由于商標(biāo)權(quán)利人沒(méi)有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊(cè)商標(biāo)有實(shí)際使用行為，也沒(méi)有舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失等原因，最終判決撤銷(xiāo)了此前佛山市中院和廣東省高院做出的1000萬(wàn)元賠償金的判決，僅判決賠償款2萬(wàn)元。 　　對(duì)于不能證明已實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)而言，法院確定侵權(quán)賠償責(zé)任要考慮該商標(biāo)未使用的實(shí)際情況。新修正的《商標(biāo)法》第64條明確規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人請(qǐng)求賠償，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過(guò)該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”在侵權(quán)訴訟中，如果被控侵權(quán)人抗辯注冊(cè)商標(biāo)未使用，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人不能證明在此前三年內(nèi)自已實(shí)際使用或許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)受到其他損失的，法院不會(huì)判決被控侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。我們建議，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人在商標(biāo)注冊(cè)后，應(yīng)及時(shí)使用商標(biāo)，并妥善保存好各方面使用證據(jù)，為今后維權(quán)做好準(zhǔn)備。 　　3. 注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)程序 　　新修正的《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱(chēng)或者沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。...”商標(biāo)注冊(cè)后，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人如果不注意將商標(biāo)及時(shí)投入實(shí)際使用，發(fā)揮商標(biāo)的實(shí)際效用，并收集、保存商標(biāo)使用的證據(jù)，商標(biāo)就可能面臨被撤銷(xiāo)的風(fēng)險(xiǎn)。 　　商標(biāo)注冊(cè)人被他人提出注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)申請(qǐng)時(shí)，依法承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)向商標(biāo)局提交使用證據(jù)，證明注冊(cè)人或其被許可人在指定期間已將商標(biāo)投入商業(yè)使用，用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。注冊(cè)人如果不能提供有效的使用證據(jù)或者證據(jù)材料無(wú)效并且不能提供不使用的正當(dāng)理由，將會(huì)喪失商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。 　　雖然注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限，但在實(shí)際使用中，法律并不制止注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成要素進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性改變。實(shí)踐中，允許使用人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行字母大小寫(xiě)改變，或者印刷字體改變，或者是不影響認(rèn)讀的排列方向改變。這也符合商業(yè)慣例，不會(huì)被視為自行改變注冊(cè)商標(biāo)。只要不改變注冊(cè)商標(biāo)的主要部分或顯著特征，此類(lèi)商標(biāo)使用證據(jù)可以用于維持注冊(cè)。 　　在撤銷(xiāo)程序中，商標(biāo)注冊(cè)人在中國(guó)通過(guò)定牌加工使用商標(biāo)并能提供相應(yīng)證據(jù)的，也曾被法院視為商標(biāo)使用行為而維持注冊(cè)。北京市高院2010年在第731233號(hào)“SCALEXTRIC”注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)復(fù)審行政訴訟案中，認(rèn)為：來(lái)料加工是中國(guó)企業(yè)利用外國(guó)企業(yè)提供的原材料、零部件等，按照外國(guó)企業(yè)的要求進(jìn)行加工，成品交由外國(guó)企業(yè)銷(xiāo)售的一種貿(mào)易形式。雖然來(lái)料加工的成品并未實(shí)際進(jìn)入中國(guó)大陸市場(chǎng)流通領(lǐng)域，但是如果不認(rèn)定來(lái)料加工為商標(biāo)使用行為，相關(guān)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)因未使用而構(gòu)成被撤銷(xiāo)的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對(duì)外貿(mào)易的政策。雖然復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車(chē)商品和來(lái)料加工方式的特性，將復(fù)審商標(biāo)使用在玩具部件，并通過(guò)來(lái)料加工方式加工成玩具成品，銷(xiāo)往國(guó)外的行為，應(yīng)當(dāng)視為復(fù)審商標(biāo)在核定使用的玩具商品上的商標(biāo)使用行為。 　　新修正的《商標(biāo)法》第48條明確規(guī)定了商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。在此情況下，涉外定牌加工產(chǎn)品全部外銷(xiāo)的行為，未在中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的功能，中國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)公眾不存在對(duì)該商品的來(lái)源發(fā)生混淆和誤認(rèn)的客觀基礎(chǔ)，應(yīng)不構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的使用。我們建議，商標(biāo)注冊(cè)人還應(yīng)提供更有證明力的使用證據(jù)。 　　4. 商標(biāo)異議和無(wú)效宣告程序 　　新修正的《商標(biāo)法》第32條規(guī)定“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”在先權(quán)利人、利害關(guān)系人基于《商標(biāo)法》第32條后半段的規(guī)定，對(duì)初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，或請(qǐng)求宣告已注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的，不僅要有明確的主張，更要提供相應(yīng)的證據(jù)加以佐證，向商標(biāo)局、商評(píng)委提供其商標(biāo)已經(jīng)在中國(guó)在先使用并有一定影響的證據(jù)，包括：證明商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的合同、商業(yè)發(fā)票、提貨單、銀行進(jìn)帳單、進(jìn)出口憑證；商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的銷(xiāo)售區(qū)域范圍、銷(xiāo)售渠道、方式的相關(guān)資料；各種媒體廣告、媒體評(píng)論及宣傳資料；商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)參加展覽會(huì)、博覽會(huì)的相關(guān)資料；商品獲獎(jiǎng)情況的資料等。否則，缺乏事實(shí)依據(jù)的主張難以得到商標(biāo)局、商評(píng)委的支持。 　　5. 在先商標(biāo)使用人的不侵權(quán)抗辯 　　新修正的《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！痹谙仁褂萌思词共荒艹晒o(wú)效在后注冊(cè)商標(biāo)，只要能證明在該注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日前，先于注冊(cè)人在相同、類(lèi)似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的，就有不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯事由，在后的商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)容忍在先使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。 　　6. 涉外定牌加工出口行為的不侵權(quán)抗辯 　　涉外定牌加工出口，是指國(guó)外注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人委托國(guó)內(nèi)生產(chǎn)廠(chǎng)家生產(chǎn)使用該商標(biāo)的產(chǎn)品，該產(chǎn)品全部銷(xiāo)往國(guó)外而不在中國(guó)境內(nèi)銷(xiāo)售。關(guān)于涉外定牌加工行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題，目前我國(guó)法律及司法解釋并無(wú)明確規(guī)定。2009年上海市高院在“JOLIDA”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案、2011年廣東省高院在“CROCODILE”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，均認(rèn)定涉外定牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，引人矚目。根據(jù)《商標(biāo)法》第48條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，涉外定牌加工企業(yè)如果能夠證明所加工的產(chǎn)品未進(jìn)入國(guó)內(nèi)流通領(lǐng)域，在涉案產(chǎn)品上貼附商標(biāo)的行為僅是以完成承攬加工合同為目的，而非在中國(guó)境內(nèi)區(qū)分商品來(lái)源，不應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用，也就免除了商標(biāo)侵權(quán)的法律責(zé)任。 　　綜上，商標(biāo)的功能和價(jià)值在于使用，只有投入使用，才能發(fā)揮商標(biāo)的功能，提升商標(biāo)的價(jià)值。新修正的《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，希望能引起商標(biāo)申請(qǐng)人、注冊(cè)人、使用人的重視，以便更好地獲得、維護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。 　　注釋?zhuān)? 　?、?最高人民法院（2008）民提字第52號(hào)民事判決書(shū) 　?、?北京市高級(jí)人民法院（2010）高行終字第265號(hào)行政判決書(shū) 　　③ 上海市高級(jí)人民法院（2009）滬高民三(知)終字第65號(hào)民事判決書(shū) 　?、?廣東省高級(jí)人民法院(2011)粵高法民三終字第467號(hào)民事判決書(shū)