涉及游戲名稱的商標侵權問題，應從商標侵權認定的一般規(guī)則出發(fā)，結(jié)合游戲行業(yè)的特點，綜合考量是否屬于商標性使用、是否導致混淆以及是否存在其他抗辯事由等問題。本文擬重點分析游戲名稱的“商標性使用”和“混淆可能性”兩個關鍵問題。

問題一：是否屬于“商標性使用”

實踐中，認定商標侵權需首先考慮是否構(gòu)成商標性使用。按照《商標法》第48條規(guī)定，商標使用應當是“用于識別商品來源的行為”?！吧虡藱嗳巳缯J為他人的行為侵犯了其商標權，其必須證明他人的行為屬于商標性使用行為，即他人對于商標權人的商標標識的使用應能夠起到區(qū)分商品或服務來源的作用，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標權人的注冊商標權?！保?］

判斷游戲名稱是否侵犯商標權，同樣應當首先考慮該名稱是否發(fā)揮區(qū)分來源的作用，是否屬于商標性使用。一般情況下，游戲名稱具有區(qū)分游戲來源的作用，屬于商標性使用，但大致有以下兩種例外情況。

第一種情況是未突出作為游戲名稱使用，難以發(fā)揮識別作用。比較典型的比如游戲名稱僅僅出現(xiàn)在游戲介紹的文字中，或者相關文字主要用以描述游戲的角色、道具、人物名稱、故事場景等。在“口袋西游”案［2］中，原告主張享有“芙蓉仙子”等24個注冊商標的權利，但被告是將相關文字用于描述游戲中角色或道具等，即作為相關角色、道具等的名稱，且并未突出使用，客觀上不會導致相關公眾將上述文字與被告之間形成特定的對應關系，不屬于商標性使用。

第二種情況是雖然突出作為游戲名稱使用，但僅屬于“描述性使用”。即，對相關詞匯的使用是基于該文字本身含義，用以描述服務的內(nèi)容特點等，并非為了指示自己商品或服務的特定來源。典型的如“大富翁”案［3］：“大富翁”主要用來指代“按骰子點數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實經(jīng)商之道的游戲”，并且，相關公眾對此已經(jīng)熟知。當被告使用“大富翁”時，相關公眾并不會將其作為商標識別。類似的情況還有“三代”、“保皇”、“挖坑”等案：三代游戲、保皇游戲、挖坑游戲作為特定撲克游戲的通用名稱，已被社會公眾普遍知悉和接受，相關公眾在看到這些詞匯時，不能將其作為商標識別，被告使用相關游戲名稱不構(gòu)成商標性使用。

問題二：是否有“混淆可能性”

判斷商標侵權以“混淆可能性”為核心，商品/服務相同或類似、商標相同或近似這兩個問題是主要的判斷因素。除此之外，注冊商標本身的知名度和顯著性、被控侵權行為的主觀惡意等也是重要考量因素。

第一、被控侵權游戲與注冊商標核定商品/服務是否相同或類似。游戲涉及到的商標注冊類別主要是第9類“計算機游戲軟件”等商品和第41類“在計算機網(wǎng)絡上提供在線游戲”等服務。前者主要包括依靠下載客戶端在電腦上操作的“客戶端游戲”，比如2001年以來《石器時代》、《仙境傳說》等。后者主要包括基于Web瀏覽器的網(wǎng)絡發(fā)展而成的在線多人互動游戲，即“Web游戲”，比如2007年以來的《傲視天地》、《神仙道》等。而當前流行的“手游”，比如《刀塔傳奇》、《爐石傳說》等，與前述兩類商品或服務均存在緊密聯(lián)系。當前涉及游戲名稱商標侵權的糾紛中，“手游”占有很大比例。若主張侵權方的商標同時注冊在這兩個類別，相對較為容易判斷。比如在“穿越火線”案中，原告獨家享有第9類、第41類穿越火線注冊商標使用權。但如果主張權利一方與被控侵權方在兩個類別各自享有商標權，則問題變得復雜，需要綜合其他因素，結(jié)合相關行為正當性等進行判斷。

第二、商標相同或近似的判斷。相同或近似主要是從游戲名稱與注冊商標的整體呼叫、字形以及含義上進行區(qū)分。游戲名稱商標侵權案例中，比較常見的是核心文字相同，從含義上導致混淆。比如，在“口袋夢幻”一案中，原告注冊商標為“夢幻西游”，由于該商標用于涉及“西游記”題材網(wǎng)絡在線游戲服務，故“夢幻”一詞是判斷商標是否相同、近似的重點。涉案商標“口袋夢幻”包含了“夢幻”一詞，亦用于涉及“西游記”題材網(wǎng)絡在線游戲服務，容易造成相關公眾誤認為涉案游戲來自同一市場主體，或存在經(jīng)營上、組織上或法律上的關聯(lián)。

第三、注冊商標本身知名度與顯著性程度。注冊商標經(jīng)權利人大量使用的，相關公眾基于對該注冊商標的熟知，在看到被控使用行為時，更容易聯(lián)想到在先商標，混淆可能性更高。涉及游戲名稱的商標侵權案件多為這一情形，在“穿越火線”一案中，原告游戲“穿越火線”推出市場較長時間并獲得較高市場認知度，被告使用的“穿越火線2”容易使人聯(lián)想到原告經(jīng)營的游戲。反之，結(jié)論則可能不同。在“大富翁”案中，法院認為，原告的“大富翁”商標“未實際使用，故其顯著性和知名度極其有限”，進入被告公司網(wǎng)站的相關公眾不太可能將涉案游戲名稱解讀成原告商標。

第四、惡意因素。商標侵權判定并不以行為人主觀過錯為要件，但是，被控侵權者具有故意攀附在先注冊商標知名度等意圖的，無疑會增加混淆可能性。在“穿越火線”一案中，原告經(jīng)營網(wǎng)絡游戲《穿越火線》數(shù)年并具有較高的知名度，被告游戲原名為《反恐殺手3敢死隊》，運營數(shù)月后改名為《穿越火線2（反恐精英版）》，且沒有其他更為該名的合理理由。顯然，被告具有攀附原告《穿越火線》商譽的主觀目的，其刻意使用“穿越火線2”，很容易使人誤以為是《穿越火線》的升級版本。

 注釋： 

［1］祝建軍:《判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發(fā)的思考》，載于《知識產(chǎn)權》2014年01期。

［2］見(2013)海民初字第27744號判決書。

［3］見(2007)滬一中民五(知)終字第23號、(2006)浦民三(知)初字第125號判決書。