隨著專利侵權案件的增加，損害賠償問題已成為審理專利侵權案件的重點和難點，損害賠償問題解決不好，就會出現(xiàn)"贏了官司輸了錢"、"損失大賠償小"等現(xiàn)象，就不能有效保護專利權人利益，有力打擊專利侵權行為。全國人大在修訂《專利法》時增加了有關損害賠償?shù)囊?guī)定，規(guī)定了幾種損害賠償?shù)姆绞?，這對妥善解決專利侵權損害賠償問題有著積極的意義。但是，作為一種被廣泛認可的賠償方式--法定賠償卻在《專利法》中無明文規(guī)定，不能不說是立法的不完善。 一、規(guī)定法定賠償可以彌補現(xiàn)行法律規(guī)定之不足 我國《專利法》第60條規(guī)定，"侵犯專利權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或侵權人的獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。"最高人民法院《關于專利糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定，"專利侵權的損失賠償額可以按照以下方法計算： ①以專利權人因侵權行為受到的實際經(jīng)濟損失作為損失賠償額。具體方法為因侵權人的侵權產(chǎn)品（包括使用他人專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）在市場銷售上使專利權人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積，即為專利權人的實際損失。 ②以侵權人因侵權行為所獲得的全部利潤作為損失賠償額。具體方法為侵權人從每件侵權產(chǎn)品（包括使用他人專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數(shù)所得之積，即為侵權人所得的全部利潤。 ③以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額。 以上方式雖已在解決損害賠償時被廣泛適用，但從實踐情況看，這三種方式都存在一定缺陷。 第一種方式中專利權人在專利侵權期間所受損失不好確定。在確定權利人侵權損失時，一般都依據(jù)專利產(chǎn)品銷售量來確定，筆者認為，這種方法不合理，專利產(chǎn)品銷售額下降全部歸因于專利侵權，原因主要有： （1）專利權人的產(chǎn)品銷售量雖發(fā)生下降，但由于影響一個企業(yè)產(chǎn)品銷售量的因素很多，如企業(yè)經(jīng)營管理狀況、廣告宣傳狀況、產(chǎn)品定位準確程度、產(chǎn)品自身缺陷狀況、替代產(chǎn)品狀況、競爭者的競爭狀況等等，同時這些因素相互制約，共起作用，多數(shù)情況下我們很難區(qū)分出哪一部分銷售量的下降是因侵權行為而發(fā)生的。如果僅因侵權行為的存在，就將產(chǎn)品銷售量的下降統(tǒng)歸于侵權行為，不僅對于侵權人而言顯失公平，而且也不利于專利權人從自身出發(fā)，改進技術水平，提高經(jīng)營效益； （2）由于產(chǎn)品處于成長階段，市場潛力大、需求多，即便存在侵權等不正當競爭行為，專利權人的實際銷售量也未發(fā)生變化甚至還有適度增長，但是，從本質上看，侵權人的行為對專利權人的增量市場占有率是產(chǎn)生一定影響的，只是更加難以確定隱性損失的數(shù)額。 第二種方式中侵權人在侵權期間所獲得的利潤不好確認。 （1）由于侵權人在銷售中所處階段不同，所欲達到的目的不同，所采用的銷售策略就會不同，則其所獲現(xiàn)實利益與對專利權人造成的損害就可能產(chǎn)生較大偏差。以發(fā)明專利為例，由于其所蘊涵的智力成分較大，開發(fā)成本較高，故其價格會較昂貴，這在產(chǎn)品銷售初期尤為明顯。而侵權人為侵占市場份額，則可能會采取低價傾銷的方式，這就存在著侵權人情節(jié)嚴重僅獲利不大的可能性。 （2）對侵權人銷售量的確認必須以其如實提供會計賬冊為前提．加之單個商品的利潤受多種因素影響并有諸多種表示方式，這就給這種方式的使用設置了較大的障礙，降低了可操作性。 第三種方式本身就是一種模糊規(guī)定。專利權的許可使用費多數(shù)情況下是由雙方當事人的平等協(xié)商達成的，是一個不確定值。這種不確定性，賦予了法官相當大的、接近于無限的自由裁量權，使得法律的規(guī)定近于無效，從而易于導致司法的不公正。同時，實行此種方式無異于一種變相的強制許可，有時會產(chǎn)生與專利權人意志相違背的現(xiàn)象。即使假定專利權人同意以不低于許可使用資合理倍數(shù)的額度作為賠償，那么此處所指的轉讓費又究竟是指哪一種轉讓費？專利許可的方式眾多，而每一種許可的轉讓費都不相同。再即使假定了一種類型的許可，但如果被侵權人未曾許可過，則轉讓費又如何計算？而且，更為嚴重的是，采用此種方式賠償將會使侵權人更加肆無忌憚的實施侵權行為，因為侵權人的行為如未被發(fā)現(xiàn)，侵權人就可坐收漁利；即使被發(fā)現(xiàn)，其所付出的，也只不過是合理的使用費而已，則其侵權的風險為零、利潤卻是十分豐厚，那又何樂而不為呢？ 有鑒于此，筆者認為，為彌補當前專利侵權損害賠償體系的不足，有必要在《專利法》中規(guī)定法定賠償內容。 二、規(guī)定法定賠償在現(xiàn)行條件下是可行的 從理論上看，專利權與商標、著作權、商業(yè)秘密等同屬知識產(chǎn)權范疇，盡管在表現(xiàn)形式方面上述類型有著顯著的區(qū)別，但在本質上卻是相通的，建立在這種基礎上的侵權行為也是有著較大相似性的。因此，筆者認為，在其他類型的知識產(chǎn)權侵權損害賠償中適用的法定賠償方式運用于專利侵權審判是可行的。 從實踐上看，在專利侵權案件中適用法定賠償也是可行的。如上海市高級人民法院在《上海市高級人民法院關于進一步加強知識產(chǎn)權審判工作若干問題的意見》中規(guī)定："侵犯發(fā)明專利權、著作權、計算機軟件、商標專用權以及不正當競爭的侵權行為，一般應賠償被侵權人人民幣1萬至30萬元，對于拒不悔改，有侵權前科或造成嚴重后果的侵權行為人，其賠償被侵權人的金額可至人民幣50萬元。侵犯外觀設計、實用新型專利權的侵權行為人應賠償被侵權人人民幣0．5－15萬元。人民法院適用上述規(guī)定確定損害賠償額時，應考慮侵權人行為的社會影響、侵權手段和情節(jié)、侵權時間和范圍、侵權人的主觀過錯程度以及給被侵權人造成的精神損害或商業(yè)信譽損失等因素。"以上規(guī)定雖然未命名為法定賠償，也不是關于專利權的直接規(guī)定，但從其實質上看，相當于法定賠償；從其適用性上看，該規(guī)定適用于我國當前環(huán)境。另外，根據(jù)1998年最高人民法院在吳縣會議的精神，各級人民法院已在司法實踐中積極開始推行法定賠償方法，并且在審判中適用。這個現(xiàn)象說明，規(guī)定法定賠償是能夠解決實際問題的，是可以操作的。 三、規(guī)定法定賠償?shù)某醪綐嬒?鑒于我國的歷史背景、文化傳統(tǒng)、法律體系既不同于英美法系國家也不同于大陸法系國家，因此，在規(guī)定法定賠償時，要充分考慮我國的社會經(jīng)濟情況和發(fā)展特點，而不能主觀臆斷。 （一）法定賠償中賠償數(shù)額幅度確定問題 專利侵權法定賠償數(shù)額幅度確定是非常復雜的。從影響因素上看，需要綜合考慮專利類型、侵權情況、技術含量、推廣程度、預期利潤、社會評價等多方面因素。從損失確定角度看，需要考慮實際損失和預期損失兩方面。從侵權行為上看，需要考慮侵權人的過錯程度，是故意還是過失。從法律目的角度，既要有損失賠償，同時還要有懲罰賠償。根據(jù)這些要求，法定賠償?shù)姆纫容^大，以便能夠適用于大部分專利侵權的損害賠償，并且要具有一定的彈性。 （二）具體案件中法定賠償適用問題 筆者認為，專利侵權案件審理中適用法定賠償應該賦予權利人以賠償方式的自由選擇權，賦予法官以自由裁量權。