《商標法》第49條第二款規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。該制度被簡稱為“三年不使用撤銷制度”。三年不使用撤銷制度是各國商標法都采用的一項制度，TRIPs協(xié)定也予以承認。這說明該制度必有其被普遍認可的理論基礎(chǔ)。筆者認為，起碼有以下三點理由可以證立該制度的合理性：　　第一，真實的商業(yè)使用是商標發(fā)揮識別功能的必要條件。商標的基本功能的是識別，商標的其他功能，如廣告宣傳功能、質(zhì)量擔保功能以及符號表彰功能，都是在識別功能的基礎(chǔ)上派生出來的，而且只有在商標的識別功能能夠正常發(fā)揮的市場條件下，商標的派生功能才可能發(fā)揮作用。而商標的識別功能是通過實際使用產(chǎn)生并逐步強化的。一個商標在注冊之后長期不使用，其顯著性無由產(chǎn)生，識別功能也無從發(fā)揮，法律沒有必要給予保護。注冊商標雖然曾經(jīng)使用過，甚至取得較高的知名度，但如果長時間停止使用，已經(jīng)產(chǎn)生的顯著性也會隨著時間的推移逐漸淡化，失去商業(yè)價值，對這樣的注冊商標，法律也沒有必要繼續(xù)給予保護。　　第二，權(quán)利失效理論。權(quán)利失效是限制權(quán)利人濫用權(quán)利的一項理論創(chuàng)造，其依據(jù)是誠實信用原則。該理論在整個法律領(lǐng)域，無論私法、公法、訴訟法，以及所有權(quán)利，無論支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用余地。就本人的知識范圍，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，均承認權(quán)利失效理論并有相應判例。英美法上依禁反言之權(quán)利放棄，亦具有相通之法理。盡管權(quán)利失效的適用條件和注冊商標三年不使用撤銷的條件不完全一樣，但是，權(quán)利失效理論所表達的核心理念——長期不行使的權(quán)利法律沒有必要給予保護，仍然可以幫助我們證立注冊商標長期不使用撤銷制度的合理性。商標注冊人在長期不使用之后又出來主張商標權(quán)，有“放水養(yǎng)魚”、“下山摘桃”之嫌，有違誠信原則，難謂正當。如果給予支持，對商標使用人造成的損害將遠遠大于其及時行使權(quán)利時的損害。三年不使用撤銷制度實為法律向商標使用人提供的救濟手段，使其可以通過申請撤銷注冊商標，來對抗注冊人的權(quán)利濫用行為。　　第三，維護競爭秩序的需要。商標的價值來源于商業(yè)性使用，離開商業(yè)性使用，商標無從產(chǎn)生識別作用，更無從產(chǎn)生商業(yè)價值。注冊商標長期不使用，實際上已經(jīng)死亡，理應清除出注冊簿。允許這樣的商標繼續(xù)存在并給予保護，不但是對寶貴的商標資源的浪費，妨害誠實經(jīng)營者選擇和使用商標，而且會誘發(fā)搶注、惡意訴訟等不正當競爭行為，妨害他人的經(jīng)營自由，破壞競爭秩序。注冊商標三年不使用撤銷制度可以在一定程度上抑制注而不用，遏制濫用注冊商標專用權(quán)謀取不正當利益的行為，維護競爭秩序。從這個意義上說，注冊商標三年不使用撤銷制度不但是合理的，而且是維護公平競爭的市場秩所必須的?！　￡P(guān)于三年不使用的注冊商標的法律性質(zhì)，我國商標法對詞沒有做出明確規(guī)定。美國商標法規(guī)定視為放棄商標權(quán);法國規(guī)定為喪失商標權(quán)(失權(quán))，而且特別指出權(quán)利從不使用期限屆滿時喪失，具有絕對效力;俄羅斯則規(guī)定為權(quán)利“提前終止”;德國商標法規(guī)定在相對人提出抗辯的情況下，注冊人的異議、無效申請將被駁回，在侵權(quán)訴訟中，注冊人不能獲得任何救濟。這些國家的立法對連續(xù)不使用滿法定期間的注冊商標的態(tài)度是一致的，即法律不再保護，撤銷程序不過是對這種法律狀態(tài)的確認。明確這一點對我國三年不使用撤銷制度以及與之相關(guān)制度的設(shè)計有重要意義?！　∥覈隆渡虡朔ā穼θ瓴皇褂贸蜂N制度的規(guī)定只有半句話，三年期限的計算以及注冊人恢復使用商標的效力等重要問題都付諸闕如。關(guān)于三年不使用期限的計算，《〈商標法〉實施條例》規(guī)定三年期限應從提出撤銷申請之日向前推算，這與其他國家的規(guī)定是一致的，即能夠復活商標注冊效力的使用只能是提出撤銷申請之前的使用，提出撤銷申請之后的使用不予考慮。這是因為，其一，撤銷權(quán)是形成權(quán)，只要相對人提出撤銷申請，商標權(quán)便確定地消滅，而已經(jīng)確定消滅的權(quán)利是不可能復活的;其二，他人提出撤銷申請之后的使用難謂善意的真實的使用。　　根據(jù)誠實信用原則，注冊商標雖然已經(jīng)連續(xù)三年停止使用，但如果注冊人在他人提出撤銷申請之前真誠地恢復商業(yè)性使用，他人便不能撤銷。但并非所有的使用都能恢復商標注冊的效力。為了防止注冊人為保住商標注冊而象征性地使用的欺詐行為，也為了保護商標使用人的正當利益，德、日、英、法、意等國和我國臺灣地區(qū)商標法在承認使用復活商標注冊效力的同時，都規(guī)定如果這種使用是在得知他人將提起撤銷之訴之后，在提出撤銷之訴之前三個月之內(nèi)開始的，則不予考慮。我國新商標法和《條例》只要求復活商標注冊效力的使用須在申請人提出撤銷申請之前，此外并無其他限制。筆者以為，上述國家和地區(qū)的該項規(guī)定，無非是為了防止商標注冊人以象征性的使用規(guī)避法律，損害商標使用人的正當利益。三個月的時間標準不過是為了給執(zhí)法者提供一個裁判依據(jù)。但是，三個月期限并非是一個科學的、不可改變的規(guī)則，而且“知道他人將要提出撤銷申請”之后，“提出撤銷申請前三個月之內(nèi)”的規(guī)定，在操作層面上比較復雜，舉證不易。因此，我國沒有必要照搬他國的上述規(guī)定。只要我們準確把握使用復活商標注冊效力的立法目的，抓住只有真實的商業(yè)使用才能復活商標注冊效力這個核心，嚴守提出撤銷申請之前的使用這個界限，完全可以實現(xiàn)該制度的立法目的。　　但我國理論和實務中對此有不同認識。孔祥俊先生認為：“雖然曾有連續(xù)三年不使用的事實，但在撤銷程序(包括涉及撤銷的行政程序和訴訟程序)中，連續(xù)三年不使用的撤銷事由已經(jīng)消失，商標已經(jīng)發(fā)生了實際效應，適用(原)《商標法》第44條第4項的規(guī)定已經(jīng)喪失了事實基礎(chǔ)(情勢變更)。” “商標注冊人已經(jīng)實際使用商標的，相當于已經(jīng)‘改過自新’，應當既往不咎和寬大為懷，否則就陷于為撤銷而撤銷或者有意懲罰商標注冊人的境地，是一種機械和僵化的做法，對權(quán)利人不公平，也不符合常理?！备`以為孔先生的觀點難謂妥當。從程序的角度而言，以行政程序結(jié)束后新產(chǎn)生的證據(jù)推翻商評委的裁定明顯違法，且有違程序正義。從實體的角度而言，三年不使用撤銷制度所涉及的不僅是注冊商標所有人的利益，而且涉及申請人的利益，必須考慮二者之間的利益平衡。以“情勢變更”來為不依法裁判辯解，則更是對“情勢變更”原則的曲解。三年不使用撤銷制度的立法目的主要不是督促注冊人使用注冊商標，而是為了清除注冊簿中的死亡商標，防止注冊人利用實際上已經(jīng)死亡的注冊商標打擊競爭對手。無論從誠信原則考慮，還是從維護法律的可預見性考慮，能夠復活注冊商標效力的使用只能是在提出撤銷申請之前的使用，這個規(guī)定不能“靈活”、“變通”?！　⌒律虡朔]有對維持商標注冊效力的使用形態(tài)做出全面規(guī)定，例如，商業(yè)活動中使用的商標，往往與注冊核準的商標有所差異，這算不算注冊商標的使用?貼附注冊商標的商品全部用于出口的，是否符合商標在中國使用的要求?這些問題不僅與商標注冊人利益攸關(guān)，而且事關(guān)經(jīng)濟發(fā)展，特別是對外貿(mào)易的發(fā)展。作為第二性的法律，應當反映第一性的社會生活的要求，商標使用方式的規(guī)定應當符合商業(yè)活動中商標使用的實際情況。建議通過司法解釋確認，為了維持商標注冊，實際使用的商標標識與注冊核準的有差異，但沒有改變商標同一性的，視為注冊商標的使用;在出口商品上使用注冊商標的，視為注冊商標在中國的使用?！　∩虡巳瓴皇褂贸蜂N制度應當考慮與商標法相關(guān)制度的協(xié)調(diào)。如果我們認可三年不使用的注冊商標權(quán)利已經(jīng)失效，那么，異議程序中的被異議人、無效程序中的被申請人、侵權(quán)訴訟中的被告人(以下簡稱當事人)，可以要求異議人、無效申請人和侵權(quán)訴訟的原告提供據(jù)以提出異議、無效申請和侵權(quán)指控的注冊商標在異議、無效申請和提起侵權(quán)訴訟前三年內(nèi)的使用證據(jù)，即可以注冊商標三年不使用進行抗辯，行政主管機關(guān)和人民法院如果確認該事實，則應駁回異議申請、無效申請和侵權(quán)訴訟請求，拒絕給予救濟。歐共體商標條例、德國商標法、英國商標法對此都有明確的規(guī)定。我國商標局2006年4月18日“商標法修改稿”第56條和第142條也對此作出了與上述國家商標法基本一致的規(guī)定，可惜的是，該規(guī)定沒有得到學界和司法界的積極響應，以后的稿子也都沒有保留這一合理而且極有價值的條文。　　在異議、無效程序中確認當事人的不使用抗辯權(quán)，不僅有充分的理論依據(jù)，與三年不使用撤銷制度保持了邏輯一致性，而且有利于商標法各項制度之間從理論到邏輯的協(xié)調(diào)一致。建議通過司法解釋，認可當事人的不使用抗辯權(quán)，在當事人提出抗辯的情況下，如果異議人、無效申請人不能提供實際使用證據(jù)，也沒有不使用的正當理由的，行政主管部門和法院應當駁回異議、無效申請。新《商標法》第64條雖然規(guī)定了被控侵權(quán)人的不使用抗辯權(quán)，但是，該條所揭示的理論依據(jù)是無損失不賠償，而不是三年不使用的注冊商標不應再予保護。而且法律僅規(guī)定被控侵權(quán)人不承擔賠償責任，這意味著法院可以判令其停止侵權(quán)行為。這與三年不使用的注冊商標法律不應再予保護的理念相去甚遠。建議通過司法解釋對商標法第64條進行改造，將被控侵權(quán)人抗辯成功的法律效果修正為不承擔侵權(quán)責任?！　】赡苡腥藭f，當事人可以按照新《商標法》第49條申請撤銷該注冊商標，因此，不需要賦予其不使用抗辯權(quán)。當事人當然可以申請撤銷該商標注冊，但這不能成為否定其不使用抗辯權(quán)的理由，因為賦予當事人不使用抗辯權(quán)，對當事人來說更為方便，能夠更好地保護自己的利益，而且可以防止注冊申請、無效申請被駁回或者被判侵權(quán)之后，注冊商標被撤銷所帶來的尷尬和麻煩。這種尷尬和麻煩司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)。