很多年前，代理人游說客戶多注冊幾個(gè)類別，客戶時(shí)常用懷疑的眼光看著代理人，心說，注冊那么多，忽悠代理費(fèi)嗎?暫時(shí)業(yè)務(wù)又做不到那幾個(gè)領(lǐng)域，為什么要注冊?代理人的游說詞，諸如“兵馬未動(dòng)糧草先行”之類，常常在客戶的懷疑的眼中，變得沒有說服力。又過了一些年，故事繼續(xù)，并形成了俗話說——“今天你不注冊，將來自有人‘替’你注冊”，另一個(gè)版本是“今天你不辦駁回復(fù)審，將來自有人‘替’你先行完成‘二次申請(qǐng)’”。
再后來，互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)一步發(fā)達(dá)，信息交流的成本更低了，商標(biāo)忽然變成了五花馬千金裘，蘋果公司付出了幾千萬“買回”了它的iPAD，一個(gè)“莫言醉”身價(jià)千萬……生動(dòng)地闡釋了，“商標(biāo)，其實(shí)很值錢”。與之同時(shí)，我國的商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)量，不斷躍上新的臺(tái)階，年申請(qǐng)量從幾十萬件到幾百萬件，只用了不到十年的時(shí)間(中國商標(biāo)的申請(qǐng)量從2006年的766319件猛增至2015年的2876048件)。《商標(biāo)公告》越來越厚，商標(biāo)異議也越來越多。好似黃河一般，水流千里，沙子跟著隨行百里。惡意搶注在一段時(shí)間，成為需要解決的問題。
商標(biāo)領(lǐng)域里，除圖形外，主力構(gòu)成要素——文字，很多都是取自于公共資源。特別是漢字商標(biāo)，商標(biāo)局甚至要求，申請(qǐng)人必須使用規(guī)范的漢字(當(dāng)做商標(biāo)文字)，商標(biāo)來自于公共資源的屬性，很鮮明。很多商標(biāo)(典型的如使用語言原有詞的商標(biāo))的申請(qǐng)人，原本就是取了公共資源，去主張壟斷的權(quán)利。而公共資源，好似一座森林的樹木，縱然恢弘壯觀，到底數(shù)量還是有限的。于是，當(dāng)某些公司、甚至是一個(gè)自然人，以其“一己之力”，在某一個(gè)很短時(shí)間里，申請(qǐng)了成百甚至上千件注冊商標(biāo)的時(shí)候，人們開始詰問如此多的商標(biāo)，究竟從何而來的?怎么能對(duì)如此多的商標(biāo)，同時(shí)產(chǎn)生實(shí)際使用的需要?
這個(gè)現(xiàn)象，有時(shí)被簡稱為“商標(biāo)大宗搶注”問題。幾年前的代理人，收到商標(biāo)局和商評(píng)委的裁定書，會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象——同是一個(gè)商標(biāo)大宗搶注問題，商標(biāo)局適用的法律條款是原《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)，而商標(biāo)評(píng)委員會(huì)對(duì)一模一樣的情形，用的法條卻是(原)《商標(biāo)法》第四十一條一款。如此大概是因，修改前《商標(biāo)法》第四十一條一款，其適用主體是商評(píng)委，估計(jì)商標(biāo)局很想用，也不能用，于是轉(zhuǎn)而適用沒有主體限制的第十條一款(八)項(xiàng)。(接下來還會(huì)說到，這個(gè)問題，到北京高院就“清樣”案，即下文所說的659號(hào)判決，做出之后，思路已厘清了，此處先按下不表。)
商標(biāo)大宗搶注問題，《商標(biāo)法》第十條一款(八)項(xiàng)和四十一條一款，兩駕馬車并行的歷史，持續(xù)了一段時(shí)間。這中間，商標(biāo)法第十條一款(八)項(xiàng)，功勛卓著，因?yàn)樯虡?biāo)局的異議裁定，常常是更早的程序，商標(biāo)局將惡意搶注，消滅了在了春季。為眾多商標(biāo)遭搶注的權(quán)利人(尤其是那些商品類別不類似的情形)，盡速實(shí)現(xiàn)了維權(quán)的效果。
然而，2010年4月20日，最高院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件司法解釋頒布，其第3條對(duì)于十條一款(八)項(xiàng)的適用情形，做了明確的限定——不能用來保護(hù)特定民事權(quán)益。自此，商標(biāo)局之前用來解決大宗搶注問題的《商標(biāo)法》第十條第一款(八)項(xiàng)的機(jī)制，開始失靈。自此，就大宗搶注問題，十條一款(八)項(xiàng)與四十一條一款，自此分野，漸行漸遠(yuǎn)。兩駕馬車，僅剩下商評(píng)委手上的《商標(biāo)法》第四十一條一款。
而在這個(gè)轉(zhuǎn)型過程中，堪稱需要汲取教訓(xùn)的是，之前有一些代理組織，適用法律強(qiáng)調(diào)契合、追求嚴(yán)謹(jǐn)，他們將從商標(biāo)局異議案繼續(xù)下去的案件，帶入了商評(píng)委階段，援引的法條，僅僅主張了此前在商標(biāo)局階段的十條第一款(八)項(xiàng)，而商評(píng)階段的主力條款《商標(biāo)法》第四十一條一款卻未被援引，這個(gè)問題在更加后來的司法訴訟中，摘選法律適用條款時(shí)，使得一些代理人悔不當(dāng)初。十條一款(八)項(xiàng)的“轉(zhuǎn)型”故事，給予代理人的教訓(xùn)或許是：今后對(duì)于法律法規(guī)的適用，要有一定的“預(yù)見性”，如果預(yù)見能力不強(qiáng)，最好把能用的條款都列上。
原本就好像“堂兄弟”一般的《商標(biāo)法》十條第一款(八)項(xiàng)與四十一條一款，在前者被限制適用的情況下，四十一條一款的適用，亦在不少案件中，被收緊了口子，商評(píng)委啟用四十一條一款的門檻高了起來?！半p拳難敵四手”，現(xiàn)在“雙拳”還丟了一只。一時(shí)間，代理人發(fā)現(xiàn)，應(yīng)對(duì)大宗惡意搶注，似乎有點(diǎn)招架不住。
這其中裹挾的重要問題有兩個(gè)：
第一個(gè)問題是——什么樣的數(shù)量可以稱之為“大宗”?直白地說，到底抄多少標(biāo)，算多?抄多少標(biāo)，管不了?
有人說，上百件才算，有人說，幾十件也算，甚至有人主張，十幾件也是吧!幾件也算吧!總之，打開商標(biāo)網(wǎng)，開到被申請(qǐng)人名下，商標(biāo)數(shù)量越多，代理人似乎就越能看到點(diǎn)兒四十一條一款可以適用的“曙光”，而如果被申請(qǐng)人名下只有“區(qū)區(qū)”十幾件，或者幾件，代理人往往會(huì)對(duì)四十一條一款的適用前景不看好。搶注者抄得越多，抄襲的越是相同，被搶者才越能解決問題。
第二個(gè)問題是——抄襲了什么樣的商標(biāo)，算“不正當(dāng)手段”、算“欺騙”。
有人說，必須要舉證證明，被抄襲的商標(biāo)，要有知名度，于是有不少代理人為了拯救自己客戶的商標(biāo)，連同其他被搶注的商標(biāo)，一并力證其知名度。但其他客戶到底不是自己的客戶，為其他品牌搜集證據(jù)，耗時(shí)費(fèi)力，還常常一頭霧水，信息一團(tuán)凌亂。更尷尬的事情還有，其他“被搶者”，呈“沉默的羔羊狀”——不提異議，不提復(fù)審，任由其搶。而搶注者答辯，則是“理直氣壯”——“看看，你說的我搶的這些商標(biāo)，除了你們家，別人都沒有給我提異議!你憑什么說是我搶注的?!”此番境地，怎不尷尬了事?!
也有人說，裁判者要保持對(duì)于基本生活經(jīng)驗(yàn)的掌握，例如，某個(gè)搶注者，搶注了“力士”、“海飛絲”、“飄柔”、“潘婷”、“清揚(yáng)”、“沙宣”……，雖然申請(qǐng)人沒有舉證證明，但裁判者大概應(yīng)該知道，這些牌子的知名度。于是不用舉證，只需提供被搶注商標(biāo)的列表即可。這個(gè)觀點(diǎn)，在裁判者作為消費(fèi)者的情境下，也許講得通，但假如是工業(yè)產(chǎn)品，軸承、汽門、電線、電纜、化學(xué)原料、化工產(chǎn)品……裁判者并不會(huì)經(jīng)常作為消費(fèi)者的領(lǐng)域，相關(guān)舉證該如何展開，是非常值得分析的要點(diǎn)問題。典型問題是，申請(qǐng)人要不要舉證證明那些不屬于自己的品牌的知名度?如果要證明，那么證明到什么程度算舉證適格?
又有觀點(diǎn)認(rèn)為，某些抄襲雖然抄襲的牌子數(shù)量不多，但其抄襲的牌子的質(zhì)量卻很重，區(qū)區(qū)幾件，就足以認(rèn)定主觀惡意，例如以上的幾個(gè)洗發(fā)水品牌——其實(shí)在超市里，常見的洗發(fā)水品牌，也就是十幾件而已。如果某個(gè)搶注者，搶注了這十幾件商標(biāo)——雖然沒有到達(dá)數(shù)百件的級(jí)別，但此等搶注，卻實(shí)屬對(duì)市場上的既有品牌，一網(wǎng)打盡做絕了。
大牌耀眼要維權(quán)，小牌子也同樣充滿委屈，某些不為人知的“小牌子”的權(quán)利人說道，“因?yàn)槲倚?，不知名，你就可以隨便搶我嗎?”而且人家“小牌子”又說了，在中國算“小”牌子，在我們意大利，我們可是有悠久歷史的貴牌子!國人品牌亦有話說，“不是說好要營造環(huán)境、留足空間嗎?”，怎么我們還沒“長大”，就要被搶注者扼殺在搖籃里了?!
圍繞以上第二個(gè)問題，之前形成的思路，大約是，對(duì)被搶注商標(biāo)的數(shù)量的關(guān)注，其實(shí)是在關(guān)注其后背的權(quán)利人的數(shù)量。如果涉及到的被搶注的商標(biāo)的權(quán)利人眾多，那么可以將其定性為涉及到秩序的問題，進(jìn)而認(rèn)定搶注者擾亂了秩序。當(dāng)然，搶注數(shù)量級(jí)的問題，也仍在不同的案件中，給出了不同的觀點(diǎn)。
圍繞《商標(biāo)法》第四十一條一款的適用標(biāo)準(zhǔn)，表面上看，好像松緊帶，其實(shí)是一場近乎于拉鋸戰(zhàn)的局面。于此又不得不表述一個(gè)旁支——為什么要對(duì)四十一條一款在適用中，加以控制。因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)中，代理人將案件寄托于四十一條一款，其重大背景往往是——商品/服務(wù)不類似，又或者商標(biāo)知名度尚不夠高。當(dāng)商品不類似，要求保護(hù)的商標(biāo)沒有高知名度(甚至沒有強(qiáng)顯著性)的情況下，要求商評(píng)委啟用四十一條一款，實(shí)際是要求商評(píng)委在突破《區(qū)分表》限制的同時(shí)，架空了原《商標(biāo)法》第二十八條或十三條、三十一條之規(guī)定。遏制大宗搶注，有意義，但法律條款之間的結(jié)構(gòu)與平衡、防止權(quán)利人在維權(quán)過程中，缺乏法理根據(jù)地拓展壟斷范圍，同樣值得關(guān)注。所以，四十一條一款，在裁判者的適用中，置于兩個(gè)問題的中間，采信標(biāo)準(zhǔn)真真是不定的。
在司法導(dǎo)向的背景下，多份法院判決，回應(yīng)了《商標(biāo)法》第四十一條一款在適用中的重要問題。兩個(gè)案子大名鼎鼎，第一個(gè)當(dāng)屬(2015)高行(知)終字第659號(hào)判決(以下簡稱“659號(hào)”判決)。該判決一手撐起兩重天，一次解決了兩個(gè)重要的問題——
問題一，商標(biāo)局能不能用《商標(biāo)法》第四十一條一款(現(xiàn)在的《商標(biāo)法》第四十四條一款)?659號(hào)判決指出——“根據(jù)2001年《商標(biāo)法》第四十一條第一款的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo);其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊商標(biāo)。該項(xiàng)規(guī)定的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護(hù)良好的商標(biāo)注冊、管理秩序，營造良好的商標(biāo)市場環(huán)境。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定的文義，其只能適用于已注冊商標(biāo)的撤銷程序，而不適用于商標(biāo)申請(qǐng)審查及核準(zhǔn)程序。但是，對(duì)于在商標(biāo)申請(qǐng)審查及核準(zhǔn)程序中發(fā)現(xiàn)的以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段申請(qǐng)商標(biāo)注冊的行為，若不予制止，等到商標(biāo)注冊程序完成后再啟動(dòng)撤銷程序予以規(guī)制，顯然不利于及時(shí)制止前述不正當(dāng)注冊行為。因此，前述立法精神應(yīng)當(dāng)貫穿于商標(biāo)申請(qǐng)審查、核準(zhǔn)及撤銷程序的始終。商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及法院在商標(biāo)申請(qǐng)審查、核準(zhǔn)及相應(yīng)訴訟程序中，若發(fā)現(xiàn)商標(biāo)注冊申請(qǐng)人是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段申請(qǐng)注冊商標(biāo)的，可以參照前述規(guī)定，制止不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)申請(qǐng)注冊行為。當(dāng)然，此種情形只應(yīng)適用于無其他法律規(guī)定可用于規(guī)制前述不正當(dāng)商標(biāo)注冊行為的情形?！弊源?，解決大宗搶注、擾亂秩序的四十一條一款(現(xiàn)在的四十四挑一款)的正義之劍，又被授予了商標(biāo)局。雖然是“參照適用”，但總算也是可以適用了。
問題二，搶注多少算“大宗”、算構(gòu)成了對(duì)于秩序的擾亂。659號(hào)判決指出“本案中，根據(jù)本院查明的事實(shí)，金泰公司在多個(gè)商品類別上申請(qǐng)注冊了“清樣”商標(biāo)，此外還申請(qǐng)注冊了6件“關(guān)漢卿”商標(biāo)、3件“關(guān)家園”商標(biāo)、2件“修達(dá)寧”商標(biāo)、2件“斯巴魯”商標(biāo)以及“修斯舒”、“修達(dá)舒”等商標(biāo)。金泰公司的前述系列商標(biāo)注冊行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人高知名度商標(biāo)的故意，擾亂了正常的商標(biāo)注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，違反了公序良俗原則。參照2001年《商標(biāo)法》第四十一條第一款關(guān)于禁止以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的立法精神，金泰公司的前述系列商標(biāo)注冊行為應(yīng)當(dāng)予以禁止，故本案被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊不應(yīng)予以核準(zhǔn)?！睌?shù)一數(shù)，被搶注的商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量是7枚。判決提及的注冊件數(shù)是14件——14件也算多。那么今后，再不要說上百件才算多，幾十件不算啥之類的話了。
第二個(gè)案子，是北京高院(2016)京行終475號(hào)。475號(hào)判決指出“劉某某在多個(gè)商品類別上申請(qǐng)注冊了‘facebook’商標(biāo)，還在第29類商品上注冊過‘黑人’、‘壹加壹’等商標(biāo)。劉某某的前述系列商標(biāo)注冊行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人高知名度商標(biāo)的故意，擾亂了正常的商標(biāo)注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，違反了公序良俗原則”，475號(hào)判決所涉及到的被抄襲的商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量同樣不算多。而且還關(guān)注了同一個(gè)被申請(qǐng)人，針對(duì)同一枚商標(biāo)，在多個(gè)類別申請(qǐng)的情形。“數(shù)量多”好像又有了一個(gè)新的觀察角度，不僅包括被抄襲的權(quán)利人的數(shù)量多，而且包括針對(duì)同一個(gè)權(quán)利人的商標(biāo)的搶注的數(shù)量多(類別多)。
而針對(duì)同一個(gè)權(quán)利人的商標(biāo)的搶注的數(shù)量多，目前又的法律適用角度，即原因《商標(biāo)法》第四條，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)注冊申請(qǐng)應(yīng)是基于實(shí)際使用需要的原則規(guī)定。針對(duì)同一個(gè)對(duì)象，針對(duì)數(shù)十個(gè)類別、多次集中搶注，能夠轉(zhuǎn)換思路，將《商標(biāo)法》第四十四條一款與第四條做結(jié)合或選其中之一使用，或許也是解決方案之一。
659號(hào)與475號(hào)案之后，2017年年初的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》頒布， 現(xiàn)行《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》就《商標(biāo)法》第四十四條一款的適用情形，有以下規(guī)定：
2.2.1：下列情形屬于本條所指的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”：
(1)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊多件商標(biāo)，且與他人具有較強(qiáng)顯著性的商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似的;
(2)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊多件商標(biāo)，且與他人字號(hào)、企業(yè)名稱、社會(huì)組織及其他機(jī)構(gòu)名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構(gòu)成相同或者近似的;
(3)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊大量商標(biāo)，且明顯缺乏真實(shí)使用意圖的;
(4)其他可以認(rèn)定為以不正當(dāng)手段取得注冊的情形。
659號(hào)判決與475號(hào)判決與《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》，充分反映出司法導(dǎo)向?qū)τ谡\信原則的要求指引。這一點(diǎn)，顯然是對(duì)新《商標(biāo)法》第七條納入“誠信原則”之精神的呼應(yīng)。而另一個(gè)重要背景也不得不說——目前，我國的注冊申請(qǐng)量呈“激增”狀況，既有注冊商標(biāo)數(shù)量極為龐大，這意味著既有權(quán)利，更意味著在后申請(qǐng)人需要繞開的壁壘越來越多，更意味著公共資源的緊張。一邊是很多企業(yè)幾番折騰拿不到自己一直在用的商標(biāo)的注冊，另一邊則是搶注者“成功”地注冊了商標(biāo)，拿去賣錢，而不是自己使用。在壟斷與平衡之間，公共資源的枯竭問題、商標(biāo)到底是什么的問題，也為四十四條一款的適用，換了視野更寬闊的鏡頭。
自此，綜合分析——《商標(biāo)法》第四十四條一款(原四十一條一款)的適用及其所能發(fā)揮的作用：《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》就四十四一款與三十條、三十二條等條款的適用規(guī)范情形，側(cè)重點(diǎn)不同。四十四條一款，并未專門對(duì)指定商品/服務(wù)因素投入關(guān)注，而是更為強(qiáng)調(diào)，要通過搶注者所搶注的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，來確認(rèn)搶注者的行為模式，并由商標(biāo)以及行為模式，判斷搶注者的主觀惡意性。如果確認(rèn)了該主觀惡意性較強(qiáng)，則《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》理應(yīng)對(duì)其適用四十四條一款加以約束?；蛟S在適用中，存在一個(gè)類似于比例的考量，例如，被搶注的牌子的知名度越高，則對(duì)搶注的數(shù)量級(jí)的要求或許可以相對(duì)降低;被搶注的牌子的顯著性越強(qiáng)，抄襲近似程度越高，則對(duì)搶注的數(shù)量級(jí)的要求或許也可以相對(duì)降低;被搶注的牌子的知名度或者顯著性不高，但如果被搶注的數(shù)量級(jí)達(dá)到令人足以質(zhì)疑其有實(shí)際使用需求可能的程度，則認(rèn)定其擾亂秩序亦有必要。
在壟斷與平衡之間，在技術(shù)邏輯與正義理念之間，請(qǐng)給裁判者留下追尋內(nèi)心正義的空間。四十四條一款，若尋求平衡，可以從嚴(yán)掌握，但四十四條一款作為體系抗衡惡意抄襲的最后制約力量，其正能量不能被縮小。此款是對(duì)誠信原則的最后的保護(hù)防線，堪稱是對(duì)誠信遵循的最后底線——當(dāng)所有其他條款都“失靈”的時(shí)候，就是此條應(yīng)當(dāng)被適用、發(fā)力出手、挽救誠信的時(shí)候。
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