北京快幫知識產權有限公司 　　我國現行《專利法》第五十七條第二款明確規(guī)定了專利侵權訴訟中的舉證責任倒置的條件。然而，筆者在專利侵權訴訟的實踐中發(fā)現，很多當事人甚至包括部分法院對這一法律規(guī)定的理解都存在一定偏差，因此，筆者希望結合自身的專利侵權訴訟代理實踐，就此提出筆者個人對該項法律規(guī)定的理解，與大家共同探討。 一、專利侵權訴訟中的舉證責任及分擔原則 　　舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張有提供證據加以證明的責任以及無法證明時要承擔不利法律后果的責任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規(guī)定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據，這是關于總的舉證責任分擔的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”。 　　但是，在一些特殊類型的案件中，如果一味按照上述舉證分擔原則就可能會顯失公平。譬如某發(fā)明專利是一項新產品的制造方法，專利權人指控制造同樣產品的單位或個人侵犯其專利權，被控侵權人是否在該新產品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權人的生產現場才能了解，而且還必須通過某種手段將其了解的制造方法固定下來才可能作為訴訟證據使用。然而，在市場經營主體已經有較強保密意識的今天，上述取證過程對于專利權人來講幾乎是不可能實現的。也就是說，專利權人既無法通過解剖被控侵權人的產品來推斷其制造方法，也無法接近被控侵權人的生產現場來獲得相關證據。因此，如果還按照“誰主張誰舉證”的一般原則來要求專利權人承擔舉證不能的不利法律后果是明顯不公平的。 　　考慮到這種情況下涉及到的專利是關于新產品而不是已有產品的制造方法，因此我們可以推定，既然在該方法專利申請之前國內沒有生產過這種新產品，自然也就沒有任何有關該新產品的制造方法。而現在涉嫌侵權人既然能夠生產出這種法律意義上的新產品，也就可以推定涉嫌侵權人使用的制造方法就是該專利方法，如果涉嫌侵權人認為其制造方法不同于該專利方法，則應該為其主張承擔相應的舉證責任，這對于該新產品制造方法的專利權人來說才是公平的。正是基于這種邏輯，立法者在考慮了公平原則的同時兼顧證據距離、獲取證據的方便程度等因素后，才在專利法中規(guī)定了專利侵權糾紛中唯一的一處舉證責任倒置情形。 　　二、專利侵權糾紛中適用舉證責任倒置的條件 　　從字面上來理解，適用專利法五十七條第二款中關于舉證責任倒置規(guī)定的條件應該說是非常明確的。從該法律規(guī)定出發(fā)，可以進一步將其適用條件具體細化如下： 　　1、涉及到的專利必須是新產品制造方法發(fā)明專利。 　　首先應該明確，專利方法可以細分為制造方法、測試方法、處理方法或者通訊方法等等。我們這里涉及到舉證責任倒置情形的只能是“制造方法”，而且必須是“新產品”的制造方法。 　　什么是專利法意義上的“新產品”？目前還沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定。但是，一些地方的法院系統(tǒng)對此做出了具有借鑒意義的內部規(guī)定，如北京市高級人民法院在《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第122條第一款明確指出：專利法第57條第2款規(guī)定的“新產品”，是指在國內第一次生產出的產品，該產品與專利申請日之前已有的同類產品相比，在產品的組份、結構或者其質量、性能、功能方面有明顯區(qū)別。因此，只有涉及到符合上述條件的“新產品”的“制造方法”發(fā)明專利侵權糾紛時，才能適用舉證責任倒置。 　　2、按照涉嫌侵權方法所生產出來的產品必須是與按照該專利方法所直接獲得的產品屬于“同樣產品”。 　　什么是專利法意義上的“同樣產品”？目前也沒有相應的法律規(guī)定，但是，筆者認為可以參照對新產品的認定條件來判斷涉嫌侵權產品與按照相應專利方法所直接獲得的產品是否屬于“同樣產品”。也就是說，比較是否屬于“同樣產品”，也應當從產品的“組份、結構或者其質量、性能、功能”等方面是否相同入手，而且不宜要求必須完全相同，只要上述被比較因素基本相同或者沒有明顯區(qū)別就應該認定屬于“同樣產品”。 　　筆者認為，在專利侵權訴訟中只有同時滿足了上述兩個條件，才能適用專利法第五十七條第二款中的法律規(guī)定，否則，就是對這一法律規(guī)定的曲解。也就是說，專利侵權糾紛中舉證責任的倒置是有條件的法定倒置。但是，目前有些法院仍片面的認為：只要是方法專利侵權糾紛，不管按照該方法專利生產出來的產品是否屬于新產品，都應該由被告舉證證明其采用的制造方法不同于原告的專利方法，這實際上是現行專利法修改之前舊專利法中的相關規(guī)定。筆者認為，舊專利法的這一規(guī)定是明顯不合理的。試想，如果在某一專利方法申請日之前國內就已經生產出了相同產品，也就是說，按照該專利方法生產出來的產品不是專利法意義上的新產品，那就意味著在該專利申請之前國內就已經存在制造這種產品的方法。這就存在兩種情況：第一種情況，如果該方法與專利方法不同，自然也就不存在專利侵權問題，所以被告無需證明其制造方法與該專利方法不同；第二種情況，即使該已經存在的制造方法與專利方法完全相同，那么這種已經存在的制造方法即使不能直接破壞該方法專利的新穎性、創(chuàng)造性，但至少該制造方法的使用者享有先用權。因此，無論是哪一種情況，都不會構成對該方法專利的侵權。在這種情形下，如果仍然要求被告證明其制造方法不同于該專利方法則是明顯不公平的。立法者正是考慮到這種情況，才修訂了舊專利法中的相關條款，明確規(guī)定舉證責任的倒置只能適用于“新產品”的制造方法專利。 　　三、在適用舉證責任倒置的專利侵權訴訟中有關舉證責任的承擔 　　（一）原告的舉證責任 　　在新產品制造方法專利侵權的訴訟實踐中，原告是否當然就不用承擔任何舉證責任呢？顯然不是。不管是什么樣的專利侵權訴訟，終歸還是民事訴訟。因此，在任何類型的專利侵權訴訟中，“誰主張，誰舉證”這一總的舉證責任分配原則還是貫穿案件始終的。通常來講，即使能夠適用舉證責任倒置，原告一般也需要承擔以下舉證責任。 　　首先，原告要立案，就必須得提交相應的證據材料證明法院受理此案符合《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，這一點是毋庸贅述的。 　　其次，在立案以后，原告要想讓法院適用專利法五十七條第二款的這一規(guī)定，原告還需要逐一舉證證明該案是否符合前面所提到的適用舉證責任倒置的法定條件。也就是說，原告首先需要證明：按照其專利方法所直接生產出來的產品屬于專利法意義上的“新產品”。在實踐當中，要證明某種產品的存在是相對比較容易的，但是反過來要證明其不存在，在很多情況下幾乎都是無法完成的。正是針對這種情況，部分法院嘗試僅要求原告在提出新產品這一主張的基礎上對涉案產品是否屬于專利法意義上的新產品這一問題給以足夠的說明、解釋，然后再結合被告所提交的相關反駁證據來認定其是否屬于“新產品”。 　　第三，在上述基礎上，原告還需要證明：被告生產的涉案產品與按照原告專利方法所直接生產出來的產品屬于“同樣產品”，為此，原告需要結合涉案產品的組份、結構或質量、功能、性能對其是否屬于“同樣產品”予以充分的舉證、說明、解釋。 　　只有當原告充分盡到了上述舉證責任以后，被告才需要承擔專利法第五十七條第二款所規(guī)定的舉證責任。當然，關于侵權范圍、侵權情節(jié)、賠償損失等方面的證據，無疑還是應該按照“誰主張誰舉證”的總原則由原告來承擔相應的舉證責任。 　?。ǘ┍桓娴呐e證責任 　　通過原告的充分舉證，即使最終適用了關于舉證責任倒置的法律規(guī)定，被告所需要承擔的舉證責任也僅僅是“證明其所采用的制造方法不同于原告的專利方法”。那么被告在進行舉證時是否需要提供其完整的生產方法、甚至每一個細節(jié)呢？筆者認為是沒有這種必要的，被告所承擔的舉證責任應該以其足以證明被告所采用的生產方法本質上不同于原告專利方法為限。否則，就不利于保護被告的商業(yè)秘密，對被告來說有失公平。換句話說，如果原告專利方法中含有多個必要技術特征，那么根據侵權判定中的“全面覆蓋原則”，被告只需舉證證明自己制造方法中至少有一個必要技術特征本質上不同于原告專利方法中的相應技術特征，這時被告就已經完成了其相應的關于其不侵權的舉證責任。 　　當然，被告不能僅僅從口頭上或者提供單方的書面材料而主張其制造方法與原告專利方法不同，他還必須同時證明按照自己所提供的不同于原告專利的制造方法同樣可以生產出被告的涉案產品。 　?。ㄈ┡e證責任在訴訟過程中的轉移 　　通過前面的分析，我們應該清楚：在適用舉證責任倒置的專利侵權訴訟中，首先應當由原告舉證證明該案符合舉證責任倒置的法定條件，然后才能倒置舉證責任由被告證明其制造方法不同于原告專利，在被告舉證“證明其所采用的制造方法不同于原告的專利方法”以后，如果原告對被告所主張的不同點不予認可或者認為其與專利方法相應技術特征構成等同，此時的舉證責任又重新轉移到了原告身上，因此，原告有責任繼續(xù)舉證證明被告所列舉的不同點不成立或者與專利方法中的相應技術特征構成等同。如果原告充分舉證證明了被告所提出的不同點根本不能成立或者與專利方法的相應技術特征構成等同，那么被告還得就其所采用的制造方法不同于原告專利方法而繼續(xù)承擔舉證責任。就這樣，在整個訴訟過程中，舉證責任是在隨著原被告雙方隨時提出的不同主張和新的待證事實的不斷出現而隨之轉移變換的。 　　總之，筆者認為：在專利訴訟實踐中，當事人或訴訟代理人只有對新專利法中舉證責任倒置的規(guī)定有一個全面深刻的理解，才能最大限度的維護其合法權益。否則，如果因為對相應法律規(guī)定產生誤解而未能及時承擔相應的舉證責任，就不得不承擔其舉證不能的不利法律后果。