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淺談《專利法》第26條第3款和第4款及二者在無效請求中的應用(上)

2017-08-10

《專利法》第26條第3款規(guī)定:說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明,以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準;必要的時候,應當有附圖。摘要應當簡要說明發(fā)明或者實用新型的技術要點。

《專利法》第26條第4款規(guī)定:權利要求書應當以說明書為依據,清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。

《專利審查指南》中指出:說明書對發(fā)明或者實用新型作出的清楚、完整的說明,應當達到所屬技術領域的技術人員能夠實現的程度。也就是說,說明書應當滿足充分公開發(fā)明或者實用新型的要求。

所屬技術領域的技術人員能夠實現,是指所屬技術領域的技術人員按照說明書記載的內容,就能夠實現該發(fā)明或者實用新型的技術方案,解決其技術問題,并且產生預期的技術效果。

說明書應當清楚地記載發(fā)明或者實用新型的技術方案,詳細地描述實現發(fā)明或者實用新型的具體實施方式,完整地公開對于理解和實現發(fā)明或者實用新型必不可少的技術內容,達到所屬技術領域的技術人員能夠實現該發(fā)明或者實用新型的程度。

以下各種情況由于缺乏解決技術問題的技術手段而被認為無法實現:

(1)說明書只給出任務和/或設想,或者只表明一種愿望和/或結果,而未給出任何使所屬技術領域的技術人員能夠實施的技術手段;

(2)說明書中給出了技術手段,但對所屬技術領域的技術人員來說,該手段是含糊不清的,根據說明書記載的內容無法具體實施;

(3)說明書中給出了技術手段,但所屬技術領域的技術人員采用該手段并不能解決發(fā)明或者實用新型所要解決的技術問題;

(4)申請的主題為由多個技術手段構成的技術方案,對于其中一個技術手段,所屬技術領域的技術人員按照說明書記載的內容并不能實現;

(5)說明書中給出了具體的技術方案,但未給出實驗證據,而該方案又必須依賴實驗結果加以證實才能成立。例如,對于已知化合物的新用途發(fā)明,通常情況下,需要在說明書中給出實驗證據來證實其所述的用途以及效果,否則將無法達到能夠實現的要求。

《專利審查指南》中還指出:權利要求書應當以說明書為依據,是指權利要求應當得到說明書的支持。

權利要求通常由說明書記載的一個或者多個實施方式或實施例概括而成。權利要求的概括應當不超出說明書公開的范圍。

對于用上位概念概括或用并列選擇方式概括的權利要求,應當審查這種概括是否得到說明書的支持。

通常,對產品權利要求來說,應當盡量避免使用功能或者效果特征來限定發(fā)明。

對于權利要求中所包含的功能性限定的技術特征,應當理解為覆蓋了所有能夠實現所述功能的實施方式。

此外,如果說明書中僅以含糊的方式描述了其他替代方式也可能適用,但對所屬技術領域的技術人員來說,并不清楚這些替代方式是什么或者怎樣應用這些替代方式,則權利要求中的功能性限定也是不允許的。

方法權利要求得到說明書支持也并不意味著產品權利要求必然得到支持。

但是權利要求的技術方案在說明書中存在一致性的表述,并不意味著權利要求必然得到說明書的支持。

其次,每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚。權利要求的保護范圍應當根據其所用詞語的含義來理解。

簡單總結來說,法26條3款主要講的是說明書是否公開充分的問題,也即說明書是否作出了清楚、完整的說明,以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準;法26條4款主要講了兩個方面,一是權利要求是否得到說明書的支持,也即權利要求書應當以說明書為依據,二是權利要求是否清楚,也即權利要求書應當清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。其中,權利要求是否得到說明書的支持,分為兩種情況,一是權要的上位概括是否以說明書為依據,得到支持,二是權要的功能性限定是否以說明書為依據,得到支持;權利要求是否清楚,主要包括主題是否清楚,引用關系是否清楚,語句是否清楚等。

下面我們來說說《專利法》第26條第3款與第4款的內在聯系:

上述這兩個條款雖然是《專利法》分別對說明書和權利要求書所提出的要求,即適用對象不同,但是卻有著密切的內在聯系,往往需要綜合考慮權利要求書和說明書的內容,不能簡單、割裂地單方面來分析。

當說明書中的部分公開不充分時,還應該注意公開不充分的部分是否涉及權利要求,如果涉及,那么應當適用《專利法》第26條第4款。

對于權利要求所要求保護的技術方案來說,說明書相應部分的內容符合《專利法》第26條第3款是該權利要求能夠符合第26條第4款的一個必要條件,如果權利要求所要求保護的技術方案在說明書中未得到充分公開,即說明書的相應部分不符合《專利法》第26條第3款,則說明書就不能對權利要求提供足夠的支持作用,即該權利要求從說明書已經公開的內容中不能得出或概括得出,因此該權利要求也就不符合《專利法》第26條第4款。

此外,我們再說說權利要求清楚、權利要求得到說明書的支持和說明書充分公開三者之間的關系:

權利要求清楚和權利要求得到說明書支持的關系。

首先兩者的法律概念是不同的。權利要求得到說明書支持是對權利要求所記載內容的一種限定,要求所記載的技術方案應當以說明書為依據。而權利要求清楚強調的是對權利要求內容的表達方式,即權利要求的表達應當清楚簡要,以保證專利權的保護范圍是確定的。但是就某種意義而言,兩個條款的規(guī)定又是相關的,因為它們都關系到專利權的保護范圍。

在某些情況下,一項權利要求可能同時不符合清楚和支持的規(guī)定。如果一項權利要求中的一部分技術內容在說明書中沒有記載,同時權利要求對這部分內容的表述又存在不清楚的缺陷,因此它既得不到說明書的支持,又不滿足權利要求清楚的規(guī)定。

對于功能性限定特征的不當使用就同時涉及這兩個問題,只是側重不同。權利要求清楚側重審查使用功能性限定的權利要求是否存在不便于用結構特征進行描述,或用結構特征不如用功能性限定特征描述,從而導致保護范圍不清楚的情況,而權利要求支持更側重對用功能性限定概括的保護范圍是否是說明書所公開內容的適當概括的審查。但是應該強調,由于使用功能性限定導致保護范圍過寬從而超出說明書所能概括的范圍的情形并不必然導致權利要求不清楚。

權利要求清楚和說明書充分公開的關系。

權利要求清楚性問題與說明書充分公開所要求的“清楚”含義不同。按照充分公開的要求,說明書必須達到“清楚、完整、能夠實現”的程度,其中“清楚”是指說明書應當主題明確、表述準確,“能夠實現”是判斷說明書是否“清楚”的標準。而權利要求的清楚性則是以要求保護的范圍清楚為標準。但是兩者又是相互聯系的,均要求清楚地表述發(fā)明。

由于兩者針對的對象不同,因而兩者的法律適用比較明確。權利要求清楚針對的是權利要求書,而說明書充分公開針對的是說明書。權利要求清楚不一定說明書就一定充分公開,而說明書充分公開也不一定權利要求就清楚。

權利要求得到說明書支持和說明書充分公開的關系。

“充分公開”和“得到支持”的區(qū)別在于:“充分公開”和“得到支持”各自針對的對象不同,分別是說明書和權利要求書。另外兩個條款所要解決的問題也不同,“充分公開”解決的是說明書公開的實施方案是否能夠為所屬技術領域的技術人員實現,“得到支持”即以說明書為依據解決的是權利要求的范圍是否能夠由說明書公開的實施方案概括得出。

它們之間的聯系在于:針對的事實可能相同,例如,說明書中公開的實施方案達到能夠實現的要求,而權利要求請求保護的范圍覆蓋了該所述實施方案的所有變型、等同交換等。當權利要求的范圍中所包括的某些變型方案或者等同變換不能達到能夠實現的要求,或者不具備申請人在說明書中公開的性能或用途,則既可以認為權利要求的范圍是不能由說明書充分公開的那個實施方案所概括得到的,也可以認為權利要求請求范圍內的那些變型方案或者等同變換在說明書中沒有得到充分的公開。

“得到支持”和“充分公開”是互為補充、互相制約的條款,一項權利要求如果得不到說明書支持,那必然意味著該權利要求涉及的技術方案在說明書中沒有充分公開,同理,如果說明書中對于某一項技術方案沒有充分公開的話,那么涉及該技術方案的權利要求也不得說明書的支持。


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