近年來，伴隨著科技發(fā)展，在傳統(tǒng)的二維平面商標之物又涌現了“立體商標”、“顏色組合商標”、“聲音商標”等表現形式活潑新穎的新型商標。其中，在商標制度創(chuàng)新方面，日本的步子尤其大，除了上述新型商標之外，日本商標法還確認了“位置商標”、“動態(tài)商標”、“全息商標”等新型商標。本文擬就日本“位置商標”進行簡介，以期有助于國內企業(yè)在日商標申請，并有助于國內對新型商標模式的探索。

一、何謂“位置商標”

日本商標法實施規(guī)則第四條之七[1]規(guī)定“商標法第五條第二款第五項（包含該法第六十八條第一款中所準用的情況）之經濟產業(yè)省令所規(guī)定的商標為位置商標”（日語原文：商標法第五條第二項第五號(同法第六十八條第一項において準用する場合を含む。)の経済産業(yè)省令で定める商標は、位置商標とする。），而日本商標法實施規(guī)則第四條之七所援引的日本商標法第五條第二款第五項則規(guī)定“前述各款所載之外[2]，由經濟產業(yè)省令所規(guī)定的商標（原文：前各號に掲げるもののほか、経済産業(yè)省令で定める商標）”?？梢?，“位置商標”的范圍是極其廣泛的，難以歸類的商標都可以納入這個范圍內。

具體地，日本特許廳對位置商標給出的定義是，“所謂位置商標，是指將在商品等上添附圖案的位置特定的商標”[3]，并且日本“商標審查基準”一書中舉出了如下圖1和2的實例[4]：

二、“位置商標”的“顯著性”判斷標準

缺乏顯著性是大多數商標申請不能順利獲得授權的主要因素，也是商標申請人最關心的問題之一，關于位置商標的顯著性判斷，日本商標審查基準做出了如下規(guī)定[5]：

(1) 將構成位置商標的文字或圖形等標記與添附該標記的位置綜合，作為商標整體來進行考察，判斷是否符合本款各號[6]的規(guī)定；

(2) 構成位置商標的文字或圖形等標記不符合本款各號的情況下，不考慮添附標記的位置，原則上判斷為商標整體上不符合本款各號的規(guī)定；

 (3) 構成位置商標的文字或圖形等標記為僅由符合本款各號規(guī)定之物構成的情況下，原則上判斷為商標整體上符合本款各號的規(guī)定。

也就是說，如上圖1和2所示的兩位置商標示例雖然符合位置商標的形式要求，且審查員在判斷其顯著性時，即使沒有檢索到與這兩個位置商標相同或類似的在先申請商標，但由于藍色圓圈和五角星均為極其常見的形狀與圖案的組合，這兩個商標要獲得授權也是有一定難度的。

三、“位置商標”與日本顏色商標的區(qū)別

顯而易見，當把商標種類區(qū)分過細之后如果不對商標范圍進行細致限定則可能就會出現某商標申請既可以歸類為A類型商標，也可以歸類為B類商標的情況。具體對于“位置商標”而言，特別容易與顏色商標的范圍發(fā)生混淆。對此，日本特別將“顏色商標”命名為“僅由色彩構成的商標（日語原文：色彩のみからなる商標）”，并且日本特許廳指出[7]：

“僅由色彩構成的商標”在發(fā)生商標注冊時，其能夠獨占使用該商標的范圍為不與圖案結合的色彩其本身，因此，對應于商品的形狀等，能夠無輪廓地使用色彩。相對于此，“位置商標”情況下，因為在商品等的特定位置上添附圖案等，即使假設將在圖案等上添附色彩而成之物作為“位置商標”進行商標注冊，其能夠獨占使用的范圍也為“具有特定輪廓的圖案等”。因此，在使用于商品等上時，如果不是必須以具有該輪廓的圖案等形式使用則不能構成使用該“位置商標”。另外，位置商標適用于（日本）商標法第70條（關于與注冊商標類似的商標等的特別條款），所以即使多少改變圖案等色彩，如果其在與注冊商標類似的范圍內則被認為處于能夠獨占使用的范圍，而“僅由色彩構成的商標”則不能適用于（日本）商標法第70條，所以其所注冊的色彩本身為能夠獨占使用的范圍。

由此可見，在日本，“僅由色彩構成的商標”的獨占使用范圍對顏色而非輪廓要求較為嚴格，與此不同，位置商標則可以在色彩上有所出入，但必須與輪廓結合以確定去獨占使用范圍。顯而易見，日本審查員在判斷這兩類商標的顯著性時也將是對于“僅由色彩構成的商標”著眼于色彩本身，而對于位置商標，則必須兼顧色彩與輪廓等的結合。

四、日本“位置商標”與我國“顏色組合商標”的區(qū)別

我國暫時沒有設立類似日本的“位置商標”這一類商標，綜合各方面規(guī)定來看，在我國各類商標中與日本位置商標最為接近的商標類型為“顏色組合商標”，兩者的共性主要體現在日本位置商標需要將標記商標的位置特定化，而我國也規(guī)定[8]顏色組合商標在申請時需要“用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置并附加商標說明”，但兩者的區(qū)別仍然非常明顯：

1. 我國顏色組合商標規(guī)定為，“顏色組合商標是指由兩種或兩種以上顏色構成的商標”，而如以上所引的圖1和2，日本位置商標并沒有限定顏色必須為兩種或兩種以上；

2. 我國顏色組合商標由于顏色商標的本質，構成要素限于顏色，日本位置商標構成要素不僅包括顏色，還包括文字、圖形等；

3. 我國對顏色組合商標的審查較為嚴格，“一般情況下，顏色組合商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明”，日本無類似規(guī)定；

4. 形式要求不同，如下圖3[9]所示，由于“顏色”組合商標的本身定義，類似于日本“僅由色彩構成的商標”，我國要求顏色組合商標的添附顏色位置必須采用虛線表示，而如上圖1和2所示，對于日本位置商標來說，輪廓是一個重要的構成要素，所以其所依附的物品以虛線描述，而所要求保護的范圍則以實線描繪。

圖3

綜上，日本“位置商標”是一種非常具有特色的新型商標類型，我國暫無與其特別類似的商標類型，了解該新型商標類型的具體法律規(guī)定和審查基準無疑對于我國商標領域創(chuàng)新可以起到積極的借鑒作用。

注釋：

[1]日本立法，在插入新法條之后原有法條序號不變，插入法條則以某條之某的形式標記，第四條之七即插入原商標法后的第七條法條

[2]前四款規(guī)定了文字、圖案等組合而成的商標、立體商標、顏色商標、聲音商標

[3]日本特許廳網站http://www.jpo.go.jp/seido/s_shouhyou/new_shouhyou_faq.htm

[4]日本商標審查基準第一部分“商標注冊之要件”第二節(jié)“第三條第一款柱書”

[5]參見日本商標審查基準第一部分“商標注冊之要件”第一節(jié)“第三條第一款整體”

[6]指日本商標法第三條第一款，其規(guī)定了商標顯著性

[7]參見同③

[8]中國“商標審查標準”（2016年12月修改版）第五部分“顏色組合商標的審查”

[9]出處同上