北京快幫知識(shí)產(chǎn)權(quán)有限公司 　　我國現(xiàn)行《專利法》第五十七條第二款明確規(guī)定了專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任倒置的條件。然而，筆者在專利侵權(quán)訴訟的實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，很多當(dāng)事人甚至包括部分法院對(duì)這一法律規(guī)定的理解都存在一定偏差，因此，筆者希望結(jié)合自身的專利侵權(quán)訴訟代理實(shí)踐，就此提出筆者個(gè)人對(duì)該項(xiàng)法律規(guī)定的理解，與大家共同探討。 一、專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任及分擔(dān)原則 　　舉證責(zé)任是指民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟主張有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任以及無法證明時(shí)要承擔(dān)不利法律后果的責(zé)任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，這是關(guān)于總的舉證責(zé)任分擔(dān)的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”。 　　但是，在一些特殊類型的案件中，如果一味按照上述舉證分擔(dān)原則就可能會(huì)顯失公平。譬如某發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，專利權(quán)人指控制造同樣產(chǎn)品的單位或個(gè)人侵犯其專利權(quán)，被控侵權(quán)人是否在該新產(chǎn)品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)才能了解，而且還必須通過某種手段將其了解的制造方法固定下來才可能作為訴訟證據(jù)使用。然而，在市場(chǎng)經(jīng)營主體已經(jīng)有較強(qiáng)保密意識(shí)的今天，上述取證過程對(duì)于專利權(quán)人來講幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的。也就是說，專利權(quán)人既無法通過解剖被控侵權(quán)人的產(chǎn)品來推斷其制造方法，也無法接近被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)來獲得相關(guān)證據(jù)。因此，如果還按照“誰主張誰舉證”的一般原則來要求專利權(quán)人承擔(dān)舉證不能的不利法律后果是明顯不公平的。 　　考慮到這種情況下涉及到的專利是關(guān)于新產(chǎn)品而不是已有產(chǎn)品的制造方法，因此我們可以推定，既然在該方法專利申請(qǐng)之前國內(nèi)沒有生產(chǎn)過這種新產(chǎn)品，自然也就沒有任何有關(guān)該新產(chǎn)品的制造方法。而現(xiàn)在涉嫌侵權(quán)人既然能夠生產(chǎn)出這種法律意義上的新產(chǎn)品，也就可以推定涉嫌侵權(quán)人使用的制造方法就是該專利方法，如果涉嫌侵權(quán)人認(rèn)為其制造方法不同于該專利方法，則應(yīng)該為其主張承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，這對(duì)于該新產(chǎn)品制造方法的專利權(quán)人來說才是公平的。正是基于這種邏輯，立法者在考慮了公平原則的同時(shí)兼顧證據(jù)距離、獲取證據(jù)的方便程度等因素后，才在專利法中規(guī)定了專利侵權(quán)糾紛中唯一的一處舉證責(zé)任倒置情形。 　　二、專利侵權(quán)糾紛中適用舉證責(zé)任倒置的條件 　　從字面上來理解，適用專利法五十七條第二款中關(guān)于舉證責(zé)任倒置規(guī)定的條件應(yīng)該說是非常明確的。從該法律規(guī)定出發(fā)，可以進(jìn)一步將其適用條件具體細(xì)化如下： 　　1、涉及到的專利必須是新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利。 　　首先應(yīng)該明確，專利方法可以細(xì)分為制造方法、測(cè)試方法、處理方法或者通訊方法等等。我們這里涉及到舉證責(zé)任倒置情形的只能是“制造方法”，而且必須是“新產(chǎn)品”的制造方法。 　　什么是專利法意義上的“新產(chǎn)品”？目前還沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定。但是，一些地方的法院系統(tǒng)對(duì)此做出了具有借鑒意義的內(nèi)部規(guī)定，如北京市高級(jí)人民法院在《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第122條第一款明確指出：專利法第57條第2款規(guī)定的“新產(chǎn)品”，是指在國內(nèi)第一次生產(chǎn)出的產(chǎn)品，該產(chǎn)品與專利申請(qǐng)日之前已有的同類產(chǎn)品相比，在產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯區(qū)別。因此，只有涉及到符合上述條件的“新產(chǎn)品”的“制造方法”發(fā)明專利侵權(quán)糾紛時(shí)，才能適用舉證責(zé)任倒置。 　　2、按照涉嫌侵權(quán)方法所生產(chǎn)出來的產(chǎn)品必須是與按照該專利方法所直接獲得的產(chǎn)品屬于“同樣產(chǎn)品”。 　　什么是專利法意義上的“同樣產(chǎn)品”？目前也沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，但是，筆者認(rèn)為可以參照對(duì)新產(chǎn)品的認(rèn)定條件來判斷涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品與按照相應(yīng)專利方法所直接獲得的產(chǎn)品是否屬于“同樣產(chǎn)品”。也就是說，比較是否屬于“同樣產(chǎn)品”，也應(yīng)當(dāng)從產(chǎn)品的“組份、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能”等方面是否相同入手，而且不宜要求必須完全相同，只要上述被比較因素基本相同或者沒有明顯區(qū)別就應(yīng)該認(rèn)定屬于“同樣產(chǎn)品”。 　　筆者認(rèn)為，在專利侵權(quán)訴訟中只有同時(shí)滿足了上述兩個(gè)條件，才能適用專利法第五十七條第二款中的法律規(guī)定，否則，就是對(duì)這一法律規(guī)定的曲解。也就是說，專利侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的倒置是有條件的法定倒置。但是，目前有些法院仍片面的認(rèn)為：只要是方法專利侵權(quán)糾紛，不管按照該方法專利生產(chǎn)出來的產(chǎn)品是否屬于新產(chǎn)品，都應(yīng)該由被告舉證證明其采用的制造方法不同于原告的專利方法，這實(shí)際上是現(xiàn)行專利法修改之前舊專利法中的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，舊專利法的這一規(guī)定是明顯不合理的。試想，如果在某一專利方法申請(qǐng)日之前國內(nèi)就已經(jīng)生產(chǎn)出了相同產(chǎn)品，也就是說，按照該專利方法生產(chǎn)出來的產(chǎn)品不是專利法意義上的新產(chǎn)品，那就意味著在該專利申請(qǐng)之前國內(nèi)就已經(jīng)存在制造這種產(chǎn)品的方法。這就存在兩種情況：第一種情況，如果該方法與專利方法不同，自然也就不存在專利侵權(quán)問題，所以被告無需證明其制造方法與該專利方法不同；第二種情況，即使該已經(jīng)存在的制造方法與專利方法完全相同，那么這種已經(jīng)存在的制造方法即使不能直接破壞該方法專利的新穎性、創(chuàng)造性，但至少該制造方法的使用者享有先用權(quán)。因此，無論是哪一種情況，都不會(huì)構(gòu)成對(duì)該方法專利的侵權(quán)。在這種情形下，如果仍然要求被告證明其制造方法不同于該專利方法則是明顯不公平的。立法者正是考慮到這種情況，才修訂了舊專利法中的相關(guān)條款，明確規(guī)定舉證責(zé)任的倒置只能適用于“新產(chǎn)品”的制造方法專利。 　　三、在適用舉證責(zé)任倒置的專利侵權(quán)訴訟中有關(guān)舉證責(zé)任的承擔(dān) 　　（一）原告的舉證責(zé)任 　　在新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)的訴訟實(shí)踐中，原告是否當(dāng)然就不用承擔(dān)任何舉證責(zé)任呢？顯然不是。不管是什么樣的專利侵權(quán)訴訟，終歸還是民事訴訟。因此，在任何類型的專利侵權(quán)訴訟中，“誰主張，誰舉證”這一總的舉證責(zé)任分配原則還是貫穿案件始終的。通常來講，即使能夠適用舉證責(zé)任倒置，原告一般也需要承擔(dān)以下舉證責(zé)任。 　　首先，原告要立案，就必須得提交相應(yīng)的證據(jù)材料證明法院受理此案符合《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，這一點(diǎn)是毋庸贅述的。 　　其次，在立案以后，原告要想讓法院適用專利法五十七條第二款的這一規(guī)定，原告還需要逐一舉證證明該案是否符合前面所提到的適用舉證責(zé)任倒置的法定條件。也就是說，原告首先需要證明：按照其專利方法所直接生產(chǎn)出來的產(chǎn)品屬于專利法意義上的“新產(chǎn)品”。在實(shí)踐當(dāng)中，要證明某種產(chǎn)品的存在是相對(duì)比較容易的，但是反過來要證明其不存在，在很多情況下幾乎都是無法完成的。正是針對(duì)這種情況，部分法院嘗試僅要求原告在提出新產(chǎn)品這一主張的基礎(chǔ)上對(duì)涉案產(chǎn)品是否屬于專利法意義上的新產(chǎn)品這一問題給以足夠的說明、解釋，然后再結(jié)合被告所提交的相關(guān)反駁證據(jù)來認(rèn)定其是否屬于“新產(chǎn)品”。 　　第三，在上述基礎(chǔ)上，原告還需要證明：被告生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品與按照原告專利方法所直接生產(chǎn)出來的產(chǎn)品屬于“同樣產(chǎn)品”，為此，原告需要結(jié)合涉案產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或質(zhì)量、功能、性能對(duì)其是否屬于“同樣產(chǎn)品”予以充分的舉證、說明、解釋。 　　只有當(dāng)原告充分盡到了上述舉證責(zé)任以后，被告才需要承擔(dān)專利法第五十七條第二款所規(guī)定的舉證責(zé)任。當(dāng)然，關(guān)于侵權(quán)范圍、侵權(quán)情節(jié)、賠償損失等方面的證據(jù)，無疑還是應(yīng)該按照“誰主張誰舉證”的總原則由原告來承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。 　?。ǘ┍桓娴呐e證責(zé)任 　　通過原告的充分舉證，即使最終適用了關(guān)于舉證責(zé)任倒置的法律規(guī)定，被告所需要承擔(dān)的舉證責(zé)任也僅僅是“證明其所采用的制造方法不同于原告的專利方法”。那么被告在進(jìn)行舉證時(shí)是否需要提供其完整的生產(chǎn)方法、甚至每一個(gè)細(xì)節(jié)呢？筆者認(rèn)為是沒有這種必要的，被告所承擔(dān)的舉證責(zé)任應(yīng)該以其足以證明被告所采用的生產(chǎn)方法本質(zhì)上不同于原告專利方法為限。否則，就不利于保護(hù)被告的商業(yè)秘密，對(duì)被告來說有失公平。換句話說，如果原告專利方法中含有多個(gè)必要技術(shù)特征，那么根據(jù)侵權(quán)判定中的“全面覆蓋原則”，被告只需舉證證明自己制造方法中至少有一個(gè)必要技術(shù)特征本質(zhì)上不同于原告專利方法中的相應(yīng)技術(shù)特征，這時(shí)被告就已經(jīng)完成了其相應(yīng)的關(guān)于其不侵權(quán)的舉證責(zé)任。 　　當(dāng)然，被告不能僅僅從口頭上或者提供單方的書面材料而主張其制造方法與原告專利方法不同，他還必須同時(shí)證明按照自己所提供的不同于原告專利的制造方法同樣可以生產(chǎn)出被告的涉案產(chǎn)品。 　　（三）舉證責(zé)任在訴訟過程中的轉(zhuǎn)移 　　通過前面的分析，我們應(yīng)該清楚：在適用舉證責(zé)任倒置的專利侵權(quán)訴訟中，首先應(yīng)當(dāng)由原告舉證證明該案符合舉證責(zé)任倒置的法定條件，然后才能倒置舉證責(zé)任由被告證明其制造方法不同于原告專利，在被告舉證“證明其所采用的制造方法不同于原告的專利方法”以后，如果原告對(duì)被告所主張的不同點(diǎn)不予認(rèn)可或者認(rèn)為其與專利方法相應(yīng)技術(shù)特征構(gòu)成等同，此時(shí)的舉證責(zé)任又重新轉(zhuǎn)移到了原告身上，因此，原告有責(zé)任繼續(xù)舉證證明被告所列舉的不同點(diǎn)不成立或者與專利方法中的相應(yīng)技術(shù)特征構(gòu)成等同。如果原告充分舉證證明了被告所提出的不同點(diǎn)根本不能成立或者與專利方法的相應(yīng)技術(shù)特征構(gòu)成等同，那么被告還得就其所采用的制造方法不同于原告專利方法而繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任。就這樣，在整個(gè)訴訟過程中，舉證責(zé)任是在隨著原被告雙方隨時(shí)提出的不同主張和新的待證事實(shí)的不斷出現(xiàn)而隨之轉(zhuǎn)移變換的。 　　總之，筆者認(rèn)為：在專利訴訟實(shí)踐中，當(dāng)事人或訴訟代理人只有對(duì)新專利法中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定有一個(gè)全面深刻的理解，才能最大限度的維護(hù)其合法權(quán)益。否則，如果因?yàn)閷?duì)相應(yīng)法律規(guī)定產(chǎn)生誤解而未能及時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，就不得不承擔(dān)其舉證不能的不利法律后果。