商標的價值不只是來源于標識本身，通過對商標的使用、市場投入、廣告宣傳等，讓更多人知道商標、了解品牌，形成知名度。因此，商標通過使用帶來價值，獲得商標本身價值之上的商譽價值。商譽好的商標，會被大眾口碑相傳，久而久之就變成了馳名商標，當商標一躍成為馳名商標，它的品牌價值便會遠超商標本身的價值。當今的中國，華為、阿里巴巴、等享譽世界的品牌越來越多，同時也有越來越多的中國制造、中國標識走出國門。像江蘇衛(wèi)視的相親類節(jié)目《非誠勿擾》就于2015年10月16日開始在日本征集報名人員，至今已時隔兩年。近日，《非誠勿擾》的日本專場節(jié)目在中國開始播放，相信不久也會在日本進行播放。然而，前不久，廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣東高院”）對持續(xù)爭戰(zhàn)了四年之久的“非誠勿擾”案作出了終審裁判。對于原告金阿歡來說，真可謂是空歡喜了一場。《非誠勿擾》一度改名為《緣來非誠勿擾》?，F(xiàn)如今終于沉冤得雪，可以名正言順地繼續(xù)使用這個耳熟能詳?shù)墓?jié)目名稱了。筆者想借此文對該案從法律的角度進行如下分析。 

自然人金阿歡于2009年2月16日向國家工商總局商標局提出商標注冊申請，2010年9月7日取得“ ”商標專用權(quán)，指定核準注冊在第45類“交友服務(wù),婚姻介紹所”等服務(wù)項目。2010年1月15日江蘇衛(wèi)視正式開播《非誠勿擾》第一期電視節(jié)目，在節(jié)目的宣傳中使用“    ” 標識。2013年2月，金阿歡以江蘇衛(wèi)視和珍愛網(wǎng)共同侵害其商標權(quán)為由向深圳市南山區(qū)人民法院提起訴訟。 

深圳市南山區(qū)人民法院認為，江蘇衛(wèi)視使用的“非誠勿擾”是商標性使用。江蘇衛(wèi)視電視節(jié)目使用的“ ”與金阿歡的“ ”相同。但是，金阿歡涉案注冊商標“ ”所對應(yīng)的第45類服務(wù)與江蘇衛(wèi)視“ ”所對應(yīng)的第41類服務(wù)，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考察來看,相關(guān)公眾一般認為兩者不存在特定聯(lián)系,不容易造成公眾混淆,所以，兩者屬于不同類的服務(wù),不構(gòu)成侵權(quán) 。金阿歡不服一審判決，向廣東省深圳市中級人民法院（以下簡稱“二審法院”）提起上訴。

二審法院認為，金阿歡的“ ”商標已投入商業(yè)使用,江蘇衛(wèi)視的行為影響了其商標的正常使用,使之難以正常發(fā)揮其應(yīng)有的作用。由于被上訴人江蘇衛(wèi)視的知名度及節(jié)目的宣傳,而使相關(guān)公眾誤以為權(quán)利人的注冊商標使用與被上訴人產(chǎn)生錯誤認識及聯(lián)系,造成反向混淆。江蘇衛(wèi)視通過播出《非誠勿擾》,收取大量廣告費用,也在節(jié)目后期通過收取短信費獲利,足以證明系以盈利為目的商業(yè)使用,其行為構(gòu)成侵權(quán)。在判定本案是否構(gòu)成侵害商標權(quán)時,不能只考慮《非誠勿擾》在電視上播出的形式,更應(yīng)當考慮該電視節(jié)目的內(nèi)容和目的等,客觀判定兩者服務(wù)類別是否相同或者近似。另外，珍愛網(wǎng)參與了節(jié)目嘉賓的招募,還在其網(wǎng)站上進行宣傳,還與江蘇衛(wèi)視簽訂《合作協(xié)議書》，聲稱“江蘇衛(wèi)視和珍愛網(wǎng)聯(lián)合主辦”等。因此，證明江蘇衛(wèi)視和珍愛網(wǎng)共同實施了侵權(quán)行為,構(gòu)成共同侵權(quán) 。二審法院撤銷了一審判決。

近日，廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣東高院”）對“非誠勿擾”案作出改判，撤銷二審判決，維持一審判決結(jié)果。江蘇衛(wèi)視和珍愛網(wǎng)不構(gòu)成商標侵權(quán)，主要基于法院認為雙方涉訴商標用于不同的服務(wù)類別，并不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生法律意義上的混淆和誤認 。

歷經(jīng)近四年的官司，終于塵埃落定。本案之所以能夠引起眾多媒體、學(xué)者的關(guān)注不僅僅是因為《非誠勿擾》熱播及知名度，而是因為最終案件的結(jié)果顛覆了之前的二審判決，引發(fā)了來自社會各界的關(guān)注、討論。雖然我們國家不是判例法國家，但是，由于目前法律的不完善，律師隊伍水平的參差不齊，像這種打到再審的案件會對日后的裁判產(chǎn)生很大的影響，為今后審理此類案件具有指導(dǎo)性的參考作用。

本案最主要的爭議焦點有三：一、江蘇衛(wèi)視對被訴標識的使用是否屬于商標性使用；二、江蘇衛(wèi)視是否侵害了金阿歡涉案注冊商標權(quán)；三、珍愛網(wǎng)是否與江蘇衛(wèi)視構(gòu)成共同侵權(quán)。

對于爭議焦點一，我們先看看什么是商標的使用。根據(jù)《商標法》第32條的規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。”這里的使用一般是指在商品上真實使用商標，使消費者在消費該商品中形成對該商標的認知。相反，如果沒有商標與商品結(jié)合的商業(yè)活動，僅有廣告宣傳等，并不構(gòu)成本條中的使用。2013年修正的《商標法》對“商標的使用”給出了明確的定義即“用于商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”構(gòu)成商標的使用。因此，判斷江蘇衛(wèi)視對被訴標識的使用是否屬于商標性使用，首先要看是否滿足于《商標法》中的要件“用于商業(yè)”、“識別商品來源”。

那么，江蘇衛(wèi)視將“非誠勿擾”用于節(jié)目名稱是否屬于“用于商業(yè)活動中”呢？首先要弄清楚電視節(jié)目是不是商業(yè)活動？根據(jù)在線新華字典的解釋：“以貨幣為媒介進行交換從而實現(xiàn)商品的流通的經(jīng)濟活動?！苯o電視節(jié)目賦予名稱是為了區(qū)分各個電視節(jié)目，電視節(jié)目的運作模式雖然并沒有直接以貨幣換取商品，卻可以通過收視率換取電視廣告贊助商等在經(jīng)濟上的支持。把電視臺比作商家，把電視節(jié)目比作商品，節(jié)目名稱即相當于商品的名稱，如同“用于商業(yè)活動中”。雖然有學(xué)者認為，節(jié)目名稱可能具有商標屬性，但不等于電視臺的使用必然是商標使用 。對此，筆者認為，在本案中，由于江蘇衛(wèi)視的此檔綜藝節(jié)目獲得了極高的人氣，已經(jīng)使“非誠勿擾”與該節(jié)目形成了對應(yīng)的關(guān)系，如同蘋果手機一樣，該節(jié)目名稱已經(jīng)由于長期使用而獲得了“第二含義” ，因此，將“非誠勿擾”用于節(jié)目名稱應(yīng)屬于“用于商業(yè)活動中”。

下面再看該節(jié)目名稱是否屬于“識別商品來源的行為”？如上，像“非誠勿擾”這種高收視率的電視節(jié)目，想必會給電視臺帶來不小的收入。沒有人會誤以為此節(jié)目為“笑傲江湖”或是“星光大道”，因此該名稱具有一定的識別作用，把節(jié)目比作商品／服務(wù)的話，該名稱能夠起到識別商品／服務(wù)來源的作用。

綜上，江蘇衛(wèi)視對被訴標識的使用滿足于《商標法》中“用于商業(yè)”、“識別商品來源”的兩個使用要件，應(yīng)屬于商標性使用。再審判決書中寫到，判斷是否屬于商標性使用，關(guān)鍵在于相關(guān)標識的使用是否為了指示相關(guān)商品/服務(wù)的來源,起到使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品/服務(wù)的提供者的作用。關(guān)于該節(jié)目名稱屬于“商標性使用”這點，筆者同意再審判決的觀點。

對于爭議焦點二，我們再看看江蘇衛(wèi)視的“非誠勿擾”是否構(gòu)成侵害商標權(quán)。根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品/服務(wù)上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品/服務(wù)上使用與其注冊商標相同或近似的商標,容易導(dǎo)致混淆的,構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，先來看看金阿歡注冊的商標與江蘇衛(wèi)視的商標都屬于哪一類？是否是類似商品/服務(wù)？再看商標是否近似，是否會導(dǎo)致混淆？ 

一審法院認為，金阿歡的商標為第45類，電視節(jié)目當屬第41類，類別不同，受眾不同，不會造成混淆，所以不侵權(quán)。而二審法院認為，兩者均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，故服務(wù)項目當屬相同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“商標法第五十二條第(一)項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”。并且，該司法解釋的第12條規(guī)定：“認定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考?！币簿褪钦f，商品類似與否應(yīng)以相關(guān)公眾的一般認識進行功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等的綜合性判斷，而非一定遵照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。因此，再審法院作出以下比較：

(上述表格來自于“【恒都SHOW|成功案例】廣東高院提審改判，江蘇衛(wèi)視收復(fù)《非誠勿擾》”一文)

如上簡單的列表便可得知，以相關(guān)公眾的一般認知,也能夠清晰地區(qū)分電視文娛節(jié)目與現(xiàn)實中的婚介服務(wù)活動,并不會誤以為兩者具有某種特定聯(lián)系,不構(gòu)成相同服務(wù)或類似服務(wù)，也不會產(chǎn)生兩者誤認和混淆,不構(gòu)成商標侵權(quán)。

對于爭議焦點三，既然江蘇衛(wèi)視的商標不構(gòu)成侵權(quán)，就更談不上珍愛網(wǎng)與江蘇衛(wèi)視構(gòu)成共同侵權(quán)了。

另外，對于二審判決中提到的反向混淆，其理論來源于美國，即在后競爭者使用與在先商標相同或近似的商標，讓消費者產(chǎn)生一種錯誤印象，自己的商品或者服務(wù)來源于在先的商標所有人。然而，2008年華誼兄弟股份有限公司因電影《非誠勿擾》的熱播在第41類服務(wù)項目上已經(jīng)申請注冊了“非誠勿擾”商標，指定的服務(wù)包含“電視文娛節(jié)目、娛樂”，江蘇衛(wèi)視在開播《非誠勿擾》節(jié)目之初，就已經(jīng)向華誼兄弟股份有限公司申請了該商標的使用許可，已經(jīng)盡到了法律意義上的合理規(guī)避侵犯他人商標的一般注意義務(wù)。法院使用“反向混淆”理論已經(jīng)有很多學(xué)者批判 ，在此就不再進行贅述了。

最后，筆者還想再談?wù)劷陙肀淮蠹覠嶙h的“商品化權(quán)”。根據(jù)2017年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定“作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，可以作為在先權(quán)利對其進行保護?！边@一權(quán)利被學(xué)者們稱為“商品化權(quán)”。隨著傳媒文化、影視業(yè)的快速發(fā)展，電影名稱或電影中的知名角色被搶注為商標引發(fā)的行政訴訟的案件頻繁發(fā)生，以“馴龍高手”、“功夫熊貓”等商標行政訴訟案為代表，法院在判決書中明確了電影名稱或電影人物形象名稱或知名樂隊可構(gòu)成現(xiàn)行《商標法》保護的在先權(quán)利，并對在先權(quán)利的法律適用所應(yīng)當考慮的因素、對商品或服務(wù)的保護范圍作了原則性和概括性的界定。   

回到本案，金阿歡申請注冊的“非誠勿擾”商標起初是受到電影《非誠勿擾》的啟發(fā)下申請注冊的，由此可見將電影名稱、知名電視節(jié)目特有名稱作為商標申請也當屬典型的商品化的形式，這種形式自然應(yīng)該受到商品化權(quán)的保護。但是，我們需要進一步思考的是，江蘇衛(wèi)視的電視節(jié)目《非誠勿擾》和電影《非誠勿擾》都具有很高的知名度，應(yīng)該受到商品化權(quán)的保護。那么，能否根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第22條的規(guī)定對金阿歡申請注冊的“非誠勿擾”商標進行無效宣告呢？按照法院之前的判決，答案是肯定的。

         《非誠勿擾》電影海報                         金阿歡的商標

從上述的圖片對比可知，金阿歡直接將電影《非誠勿擾》海報的文字復(fù)制，明顯違背誠實信用原則，主觀上具有惡意。

江蘇衛(wèi)視最終在“非誠勿擾”案中贏得了此仗的勝利。廣東高院的判決，最后將電視節(jié)目的名稱認定為商標性使用，不僅對此類案件糾紛的解決起到了參考和示范作用，更拓寬了影視行業(yè)維權(quán)的道路。同時，讓人們意識到商標的獨創(chuàng)性的重要，體現(xiàn)了法律的公正嚴明，維護了實體公平正義。