——改變商標(biāo)樣式是否屬于自行改變或冒充注冊商標(biāo)

商標(biāo)的生命在于使用。我們通過《商標(biāo)法》的關(guān)鍵詞搜索可以發(fā)現(xiàn)，在整個《商標(biāo)法》的條文中，“使用”二字出現(xiàn)了多達65次，由此可見“使用”對于商標(biāo)的重要程度。在實際中不少企業(yè)和代理機構(gòu)對商標(biāo)使用都會有或多或少的誤區(qū)，其中最為典型的莫過于認為企業(yè)在使用商標(biāo)時不應(yīng)該隨意改變樣式，否則將構(gòu)成自行改變注冊商標(biāo)甚至冒充注冊商標(biāo)，從而面臨相應(yīng)的工商處罰。筆者認為，改變商標(biāo)樣式是企業(yè)經(jīng)營活動中的客觀需要，并不當(dāng)然屬于自行改變或者冒充注冊商標(biāo)。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第49條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)的，……由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)?！逼鋵嵲摋l款的規(guī)定非常明確——其針對的主體是商標(biāo)注冊人，其針對的客體是已注冊商標(biāo)。也就是說，只有在商標(biāo)注冊人使用其已注冊商標(biāo)的過程中，才可能會出現(xiàn)“自行改變注冊商標(biāo)”的情形，如果企業(yè)使用的商標(biāo)尚在申請中，或者尚未申請，則在主體與使用客體上均與上述法條規(guī)定不符，自然不存在自行改變注冊商標(biāo)一說。

上述情形相對簡單和明朗，更容易出現(xiàn)誤區(qū)的情形是對已注冊商標(biāo)的變形使用。比如甲公司已經(jīng)擁有核準(zhǔn)注冊的橫排“ABC”商標(biāo)，但甲公司卻在實際中將“ABC”商標(biāo)使用為豎排，有不少人會認為這是自行改變注冊商標(biāo)的行為。筆者認為，豎排的“ABC”商標(biāo)無論申請與否，只要甲公司并未標(biāo)注注冊商標(biāo)標(biāo)記（即?標(biāo)記，下同），都不存在自行改變注冊商標(biāo)一說。原因如下：從主觀上說，甲公司并未將豎排的“ABC”商標(biāo)描述為注冊商標(biāo)；從客觀來看，消費者亦不會將豎排的“ABC”商標(biāo)視為注冊商標(biāo)。因此，這種行為不是對注冊商標(biāo)的使用，自然不應(yīng)視為自行改變注冊商標(biāo)的行為。既然甲公司能夠在未申請注冊任何商標(biāo)的情況下使用豎排的“ABC”商標(biāo)，那為何為不能在擁有橫排的“ABC”注冊商標(biāo)的情況下正常使用豎排的“ABC”商標(biāo)？

從立法目的上說，《商標(biāo)法》禁止自行改變注冊商標(biāo)的規(guī)定是為了保持商標(biāo)注冊的嚴(yán)肅性和商標(biāo)使用的規(guī)范性。從規(guī)制措施上看，若地方工商行政管理部門認為企業(yè)自行改變注冊商標(biāo)的，可責(zé)令限期改正，只有限期不改正的，商標(biāo)局才可撤銷其注冊商標(biāo)。但在實踐中，無論地方工商行政管理部門還是商標(biāo)局，鮮有此類責(zé)令限期改正通知或者撤銷注冊商標(biāo)的案例。這也從另一個角度說明自行改變注冊商標(biāo)的行為的確很少出現(xiàn)。

如果在上述案例中，甲公司不但使用了豎排“ABC”商標(biāo)，還標(biāo)注了注冊商標(biāo)標(biāo)記，不少人會認為這是冒充注冊商標(biāo)。那我們再來分析一下關(guān)于冒充注冊商標(biāo)的法律規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第52條規(guī)定：“將未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)使用的，或者使用未注冊商標(biāo)違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款?！睆囊?guī)定來看，這個處罰力度并不輕，因此實踐中有不少商標(biāo)代理人以此為由建議企業(yè)不可擅自改變商標(biāo)樣式。但我們應(yīng)該注意到，該法條規(guī)定有一個前提，其針對的是“未注冊商標(biāo)的使用行為”。所謂未注冊商標(biāo)，是指未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊而使用的商標(biāo)。從立法目的上看——“國家允許使用未注冊商標(biāo)，主要是考慮到我國的經(jīng)濟發(fā)展水平，對于一些生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品，以及一些特定地域范圍內(nèi)當(dāng)?shù)厣a(chǎn)當(dāng)?shù)劁N售的小商品等，采取自愿注冊原則，不強行要求進行商標(biāo)注冊?！庇纱丝梢?，使用未注冊商標(biāo)是合理合法的行為，但不代表商標(biāo)制度就對此放任不管。在現(xiàn)行《商標(biāo)法》體制下，經(jīng)過商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，才能標(biāo)注注冊商標(biāo)標(biāo)記，該標(biāo)記在一定程度上代表著行政機構(gòu)對該項權(quán)利唯一性的認可，同時也會增強消費者對該商標(biāo)的認可和信任。相對于注冊商標(biāo)而言，未注冊商標(biāo)并未通過審核，并不具備商標(biāo)專用權(quán)，如果放任其在市場上同樣標(biāo)注注冊商標(biāo)標(biāo)記，對遵守核準(zhǔn)注冊制的廣大商標(biāo)權(quán)利人來說無疑是不公平的，這是一種對商標(biāo)管理秩序的損害，更為重要的是，這種行為還可能造成對消費者的欺騙，擾亂正常的競爭秩序。

通過上述立法目的可以看到，禁止冒充注冊商標(biāo)行為的目的是維護消費者的合法權(quán)益，使消費者不因此受到欺詐。而禁止自行改變注冊商標(biāo)則屬于維護商標(biāo)注冊原則的規(guī)定，其目的是保證商標(biāo)注冊的嚴(yán)肅性。兩者在本質(zhì)上有著天然的差異。厘清這個差異，我們自然會更容易判斷，冒充注冊商標(biāo)的行為需要考慮主觀惡意，其行為的目的在于欺騙消費者。而在上述案例中，盡管甲公司使用豎排“ABC”商標(biāo)而且標(biāo)注了注冊商標(biāo)標(biāo)記，但其在主觀上并不具有欺騙消費者的主觀惡意，同時在客觀上該豎排“ABC”商標(biāo)也僅是從其獲得核準(zhǔn)注冊的橫排“ABC”商標(biāo)派生出來的，是與該橫排“ABC”注冊商標(biāo)直接關(guān)聯(lián)的一種使用行為，并不會造成實際使用的豎排“ABC”商標(biāo)是一個全新商標(biāo)的誤認，因此并不構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)的行為。

其實，《國家工商行政管理局關(guān)于貫徹實施〈商標(biāo)法〉有關(guān)問題的批復(fù)》（工商標(biāo)字〔1994〕第261號）曾指出：“掌握和區(qū)分自行改變注冊商標(biāo)和冒充注冊商標(biāo)這兩種行為之間的關(guān)系和界限，需針對具體商標(biāo)案件個案認定?；驹瓌t是對注冊商標(biāo)作局部或較輕微的改動，如改變商標(biāo)文字部分的字體，或在不改變圖形主體的前提下對圖形部分作某些變動或增減等，屬于自行改變注冊商標(biāo)行為；如果對注冊商標(biāo)的主體部分（包括文字和圖形）進行大的或根本性的改變，則該商標(biāo)應(yīng)視為一件新商標(biāo)，此商標(biāo)未注冊前就在使用中加注注冊標(biāo)記，則屬于冒充注冊商標(biāo)行為?！彪m然該批復(fù)已廢止，但其關(guān)于自行改變注冊商標(biāo)與冒充注冊商標(biāo)的行為界定原則及思路仍具有借鑒意義。

綜上，我們可以總結(jié)如下：

在甲公司擁有橫排“ABC”注冊商標(biāo)的情況下——甲公司在相同類似商品上使用豎排“ABC”商標(biāo)，且未標(biāo)注注冊商標(biāo)標(biāo)記，并不違反任何規(guī)定；甲公司在相同類似商品使用豎排“ABC”商標(biāo)，且標(biāo)注了注冊商標(biāo)標(biāo)記，則可能構(gòu)成自行改變注冊商標(biāo)；甲公司在相同類似商品使用“BAC”商標(biāo)，且未標(biāo)注注冊商標(biāo)標(biāo)記，可能存在侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險，但并不存在自行改變注冊商標(biāo)或冒充注冊商標(biāo)；甲公司在相同類似商品使用“BAC”商標(biāo)，且標(biāo)注了注冊商標(biāo)標(biāo)記，則不但可能構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)，還可能存在侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險。

在甲公司并不擁有“ABC”注冊商標(biāo)的情況下——甲公司使用“ABC”商標(biāo)，且未標(biāo)注注冊商標(biāo)標(biāo)記，可能存在侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險，但并不存在自行改變注冊商標(biāo)或冒充注冊商標(biāo)；甲公司使用“ABC”商標(biāo)，且標(biāo)注了注冊商標(biāo)標(biāo)記，則構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)，且可能存在侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險。

筆者展開上述分析和討論，目的僅在避免誤解，并非鼓勵企業(yè)隨意改變商標(biāo)樣式，不可否認的是，企業(yè)對外使用和宣傳的標(biāo)志相對穩(wěn)定，能夠更好地建立與消費者的信任關(guān)系。但是，改變商標(biāo)樣式同樣是企業(yè)經(jīng)營的客觀需要，企業(yè)申請商標(biāo)目的是為了使用，使用商標(biāo)的目的是為了更方便地讓相關(guān)公眾與同類產(chǎn)品相區(qū)分。因此，企業(yè)基于滿足不同消費群體，讓商標(biāo)更容易識別和記憶等目的，在不同的地域、場景、時間使用略有變化的商標(biāo)，都是正常經(jīng)營的客觀需求。站在企業(yè)層面來看，市場變幻莫測，作為與消費者距離最近的商標(biāo)，理應(yīng)隨著企業(yè)的市場策略進行相應(yīng)的調(diào)整和變化，但目前商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的時間短則1年，長則2-3年，如果所有的商標(biāo)都得等到核準(zhǔn)注冊成功后才使用，估計早已經(jīng)失去商業(yè)機遇?？梢哉f，“使用商標(biāo)時不應(yīng)該隨意改變樣式”這種觀點不但曲解了《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，更忽略了商標(biāo)在市場競爭中應(yīng)有的靈活性。對企業(yè)來說，如果市場確有需要改變商標(biāo)樣式的，一方面應(yīng)評估這種改變是否有侵犯第三人注冊商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險，另一方面應(yīng)評估這種改變是否會影響相關(guān)公眾對該商標(biāo)的認知，如果改變的樣式足以讓消費者誤認為這是另外一個品牌，則可能產(chǎn)生負面效果。另外，對于改變了樣式的商標(biāo)，且不能隨意標(biāo)注注冊商標(biāo)標(biāo)記，而且對于持續(xù)時間較長的樣式改變，應(yīng)將其重新申請注冊，以充分保障后續(xù)使用的合理合法。